国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题
国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题黄进*曾涛>宋晓>刘益灯>
国家及其财产管辖豁免，已被国际习惯法承认为一般规则。关于此项一般规则的适用范围，有绝对豁免论和相对豁免论两种不同的学说和实践。一般说来，社会主义国家及一些发展中国家坚持绝对豁免论，西方发达国家主张限制豁免论。自从苏联解体和东欧剧变以来，越来越多的国家主张限制豁免论。现今，发达国家如美国、英国、法国、德国、荷兰等，发展中国家如巴基斯坦、阿根廷、埃及等国家以及1972的《欧洲国家豁免公约》均采用了限制豁免论。自1978年以来，联合国国际法委员会一直在从事关于国家及其财产管辖豁免的法律编纂工作。该委员会于1991年通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的二读草案（以下简称草案）也明确采用了限制豁免论，规定除传统的国家同意构成管辖豁免的例外之外，商业交易、雇用合同、知识产权和工业产权、国家拥有或经营的船舶等广泛领域内存在管辖豁免的例外。
二读草案在1991年提交联合国大会后，来自各个国家的代表团对草案的具体条文进行了审议。最近的一次的审议是2000年11月的工作组会议，该会议主要围绕五个尚未解决的实质性问题进行：①为豁免目的的国家概念；②关于判断合同或交易的商业性质的标准；③关于国家企业或其他国家实体商业交易的概念；④雇用合同；⑤针对国家财产的强制措施。
在上述五个问题中，“国家商业行为的判断标准”、“国家与国有企业的关系”、“免于强制措施的国家豁免”三个问题与我国发展中国家性质和经济体制改革现状关系密切。本文结合公约的审议情况和我国现实国情对这三个问题进行探讨。
一、国家商业行为的判断标准
限制豁免论认为，国家行为应区分为统治权行为和事务权行为，前者免受外国国家法院的管辖，后者不享有外国国家法院的管辖辖免。国家的商业交易行为覆盖了大部分事务权行为，许多国内判例甚至把商业交易行为等同于事务权行为。关于商业交易行为的管辖豁免的例外，联合国大会第六委员会拟定的原则如下：如果国家参与同外国自然人或法人之间的商业交易，而且根据适用的国际私法规则，与该商业交易有关的争议属另一国法院管辖，则该国不能在该商业交易所引起的诉讼程序中援引司法管辖豁免权。但是，商业交易行为的具体内容应包括哪些，以及它的判断标准又是什么，各国莫衷一是。草案第2条2款试图规定商业交易的判断标准：“首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其缔约一方的国家的实践中该合同交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。”
针对草案的规定，在以后的讨论中仍然存在很大的分歧。在第55届会议第六委员会工作组会议上，主要有四种不同的意见：其一是删除此款，将商业交易的判断标准留给国家立法及司法实践；其二是确定合同或交易是否属于“商业交易”时，与案件最相关的情况应予考虑；其三是首先应顾及合同或交易的性质，但如果在议定时作为其当事一方的国家已明示保留该种可能性而对方却没有明示异议，则其目的也应予以考虑；最后是应顾及合同或交易的性质和议定的目的，即它是否涉及执行一项公务任务。尽管上述意见不一，但都没有脱离性质标准和目的标准的臼窠。
（一）性质标准与目的标准
性质标准认为，国家与外国私人的行为是否构成商业行为，只需表面审查该行为是否属予私法上的行为，即如果能把国家视作普通的民事主体，国家与外国私人的行为是否和私人与私人的交易行为毫无二致，如果是的话，则国家与外国私人的行为构成商业交易行为，不得主张对外国法院的豁免。在这项交易中，私人一般以赢利为目的，至于国家，甚至不需考虑是否以赢利为目的的问题。
目的标准认为，如果根据性质标准，国家与外国私人的行为确定为非商业性质的或者是政府性的，则不必作进一步审查；如果审查的结果表明，国家与外国私人的行为构成商业交易行为，则须进一步调查国家行为的目的，调查其是否涉及政府的公共目的。国家的许多行为，从表面来看，与一般的商业交易行为无异，但如果进一步审查其实质性的具体内容，常可以发现它们完全排除了赢利与否的目的，更重要的目的是为了国防、巩固统治或者重大社会公共利益。形象地说，它们是披着“商业外衣”的主权行为。例如，国家从外国私人手中购买军事设备、采购粮食赈济灾民、购买药品制止流行病的蔓延等行为，它们虽然采取了商业形式，但其目的显然不是通常的商业目的。这一类行为，按照目的标准，最后不应被认为是商业行为，而应认定是国家统治权行为，享有对外国法院的豁免。实质上，这等于给予国家第二次豁免的机会。
目的标准也可以在另一种不同的情况下加以适用。国家和外国私人在进行交易的过程中，预先对外国私人提出目的标准的保留（即申明该交易行为具有主权性质），而又得到外国私人的认可的，在这种情况下，目的标准也可以采用，最终的结论肯定是有利于国家享有豁免的。这也是联合国第55届大会第六委员会工作组会议上的第三种意见。可以将此称为明示的目的标准。
依据性质标准，商业行为较为容易成立，国家的管辖豁免权受到了更大的限制，所以说，它是严格的限制豁免理论。其出发点在于保护私人的利益，甚于保护外国被告国家的利益。这种方法被西方发达国家所采纳，因为按照他们的政治体制，国家直接参与和控制的贸易与投资额相对较少，主要由私人进行，而一些发展中国家与社会主义国家则刚好相反。例如，美国法律明确拒绝了目的标准而采用性质标准，美国1985年的一个法院判例指出：“商业例外根植于禁止反言与信赖的概念”，此即保护私人在与外国国家交易中的期望和信赖利益。
采用目的标准的限制豁免论趋于接近绝对豁免论。原本按照性质标准可以判断为商业交易行为的一部分，却被目的标准否决了。其结果是，目的标准扩大了国家豁免的范围。这是为了充分保障和保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。最有说服力的反对意见认为，目的标准带有很大的不确定性，而且，国家的每个商业交易行为的背后似乎都可以找到一个公共目的的理由，从而能够享有对外国法院的豁免权。
但是性质标准与目的标准之间并没有明确的界线，也即商业行为与非商业行为没有非常明确的界线。通常，它们之间存在一个模糊的灰色区域，很难认定。该灰色区域主要包括以下内容：
一是政府公共权力干预所导致的违约，这个时候，是否整个交易行为（包括违约）都可得到外国法院的豁免？例如国有企业（state-ownedenterprises）遵从政府指令而采取的违约措施；或者中央银行受政府紧急的外汇控制而不能实现对外国私人的如期兑现。
二是国家经营的大宗服务业，包括交通、电信、教育等领域的交易行为能否享受外国法院的豁免？
三是涉及一国重要自然资源的交易，特别是自然资源构成国家的主要资源从而构成支柱性产业的时候（例如石油之于某些中东国家），这些交易行为是否能够依据建立国际经济新秩序的要求和国家对自然资源永久主权的国际公法原则从而享有对外国法院的豁免？
对以上列举的交易行为，各个国家的法院实践非常不一致。有些国家的法院把它们判断为商业行为从而不给予豁免，有些国家则作出相反的实践。
（二）国家商业行为判断中的国际私法问题
国家及其财产管辖豁免的商业例外中的国际私法问题主要有两个：一是商业与非商业，或者性质标准与目的标准应依被告国的法律还是法院地国的法律进行判断？其次是法院地国的管辖权问题，法院地国与整个案件事实应具有何种程度的联系？
对于第一个问题，最简单易行的办法是依据法院地国的法律作出商业与非商业的判断，例如德国。但是豁免问题是一个国际法上的问题，仅仅依据一国国内法难以取得圆满公正的结果。如果法院地国完全采用性质标准，它就很难认同外国国家基于公共目的的抗辩。国际法委员会的二读草案的评注认为，决定一项合同或交易是否具有商业或非商业性质的是主管法院而不是被告国，但其在第2条第2款中规定，对于目的标准的运用，应考虑缔约一方的国家的实践。在这点上，前后出现矛盾，也受到许多批评，因为考虑被告国的实践，最终依据的是被告国的法律，而且，法院地国在不同案件中考虑不同国家的实践，其结果是失去了判断商业或非商业的统一的标准。因此，后来的讨论删除了考虑被告国实践的规定。
一项合同或交易，是属于公法性质还是属于私法性质，世界各国的法律规定相当接近，单并非是一致的。单纯适用法院地国或被告国的法律，容易导致不公正不合理的结果。各国只有从比较法的角度出发，对公法与私法的本质达成共识，才能最终解决这个问题。
第二个问题涉及到法院地国的管辖权。这是国际民商事诉讼中的基本问题，不独对国家及其财产管辖豁免有着重要的意义。有些国家，例如德国、荷兰、澳大利亚等不要求合同或交易和法院地国存在联系；而另一些国家，例如美国，英国等要求合同或交易和法院地国存在一定的联系。二读草案的第10条第1款规定，管辖权问题应由各国国际私法决定，并在评论中进一步指出，每一个国家在管辖问题上，包括其法院或其他法庭的组织和确定它们的权限方面，都是完全自主的。后来的数次讨论并没有改变此条规则。可见，草案对管辖权问题在实质上并没有作出任何规定。
为了防止不公正的挑选法院和原告对被告的滥用诉权，规定诉讼案件和法院地国存在一定的联系，是合理而又必要的做法。同时，为了防止外国私人对一个主权国家滥用诉权，也应该要求豁免案件和法院地国存在一定的联系，甚至是实质性的联系。
（三）小结
如果中国主张绝对豁免论，那么，中国国家与外国私人之间的商业交易或中国私人与外国国家的商业交易都不构成豁免的例外。但是，在现今世界法律环境中，中国如一味地坚持绝对豁免论，势必是行不通的。实际上，中国似乎也没有从绝对豁免论中受益，相反，我国国有企业财产被外国法院无端扣押和强制执行的案件倒时有发生。
限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受。基于上文的分析，针对第55届会议上的四种分歧意见，关于商业例外，现得出如下结论：
1.我国是发展中国家，国家在经济生活中的地位和作用特别显著，所以在性质标准与目的标准的争论中，我们不能丢弃目的标准，应力图做到目的标准与性质标准的均衡使用。
2．一般来说，判断国家行为是否具有商业性质，性质标准使用在前，目的标准使用在后。目的标准并没有否定性质标准本身，而是扩大了仅仅依据性质标准的国家豁免的范围。两者都存在正确理解和适用的问题。使用性质标准，不能仅仅依据单个国家的法律体系作出判断，必须依据国家行为本身和公法、私法的本质区别来进行判断。使用目的标准时，不能依据“目的”一词所具有的通常含义，而应认识到，目的标准扩大了对国家行为的审查范围，当国家行为既具有商业因素，又具有主权因素时，如果主权因素和商业因素紧密相连，从而构成国家行为不可缺少的一部分，若排除主权因素即会动摇整个交易行为的基础时，即使商业因素也是国家行为不可缺少的一部分，该国家行为也应被认为是主权行为，而非商业行为，因此享有对外国法院的管辖豁免。同时，明示的目的标准也应予以采用。
3．不能无限制地保护主权国家利益，而剥夺私人在私法关系中的正当期望和信赖利益；另一方面，也不能允许外国私人对一主权国家滥用诉权，应主张诉讼案件和法院地国之间存在“实质性”的联系。如果涉及经济主权和重要自然资源的，应趋向于允许国家享有豁免权。
4．最为重要的是，中国采取限制豁免论之后，无论是国家还是私人，在对外商业交往方面都应克服对司法冷漠的态度。外国私人对我国的合理起诉，我们应积极应诉；同时，也应鼓励和扶植中国私人对外国国家的合理诉讼。总之，只有积极进取，融入代表世界趋势的法律环境中去，我们才能真正受益，才能更好地维护我国国家及国民的利益。
二、国家与国有企业的关系
在草案讨论中，对这个问题的立法原则达成了较为一致认识：即国家企业或国家设立的其他实体不享有国家豁免，只要该国家企业或其他实体具有独立法律行为能力而且有能力起诉或被诉，并有能力获得、拥有或占有或处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产。【14】但对具体条款存在争议。
（一）此部分的立法存在三个方面的分歧
1．两种备选案文的选择问题
在2000年11月，草案工作组第六次会议最后建议了两种备选案文，【15】该两种案文的保护角度是不同的。案文一强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”，在此类诉讼中，侧重保护的是国有企业所属国的国家利益。而备选案文二则重在保护与国有企业涉诉的相对一方当事人的私人利益，其强调“一旦某一国家企业或实体被诉，其不享有国家豁免”。
我们主张选择备选案文一，因为该案文反映了现行的作法和整个条款草案的总体目标，对国家在国有企业所涉诉讼中的管辖豁免问题进行明确界定。有利于发展中国家，特别是像我国这种国有经济比重相对较大的国家，案文二相对之下对此未予明确。
2．关于在涉及国有企业的几种特定情况下国家责任的承担问题
在草案的讨论中，有若干代表多次提出，要求在条文中明确在以下情况下的国家责任：其一，国家企业或其他实体以国家指定代理身份行为；其二，国家作为国家企业或其他实体所承担的赔偿责任的担保人。另一种相对立的观点是不主张在条文中予以明确。
对此一问题规定越具体，对国有企业所属国而言弹性空间越小。我们主张，对此问题没有必要予以明确。由于我国国有企业改革尚在进行，行政对企业的干预仍然存在。一方面不可避免会造成国家和国有企业在法律关系上模糊不清，另一方面不排除外方当事人以此为借口，对我国进行滥诉。对此事项的规定，在国际法律文件中保持灵活性，不予确定化，此种态度有利于拓展此部分规定的弹性限度，有助于更好维护我国在对外经济交往中的正当权益。
3．对于涉及国有企业的诉讼中，对国有财产采取强制措施的问题
在我国国有企业涉诉时，为防止管辖地国法院进而对我国国家财产及另一国有企业的财产实施强制措施。我们应在国家财产的强制执行豁免的规定中，主张被执行的财产应与诉讼标的或被诉机构有联系，以防止外国司法权的滥用。对于这一点，将在第三部分予以进一步论证。
（二）我国有关国家与国有企业的关系之立法现状与国际接轨的问题
1．我国国家与国有企业的关系之现状与国际脱节的两个问题
（1）按照公约草案的标准，国家企业或其它实体不享有国家豁免。当它在外国被诉并承担赔偿责任时，以其本身的财产为限，但我国相关诸规定均确定国有企业的财产所有权属于国家，使国家不可避免地承担了国家企业的对外债务，从而在国家及其财产豁免的外交实践中陷入极为被动的局面。
（2）按照公约草案的标准，只要国家企业或其它实体有独立法律行为能力等，就不享有国家豁免。而我国政企不分，一个主体两种身份，政府管理国有企业，使外方有借口认为我国国有企业在法律上没有独立法律行为能力，从而使国家即政府为国有企业承担了无限责任，不利于我国的对外经济交往。
2．我国国家与国有企业的关系之现状与国际脱节的原因
究其原因，主要在于现行相关立法的弊端及其带来的负面影响。
其一，两权分离，国有企业没有独立法律人格。两权分离是我国国有企业产权改革的主导思想，《全民所有制工业企业法》第2条规定：“企业的财产属全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理”。比较《全民所有制工业企业法》和《民法通则》关于财产所有权与经营权的规定，可以推出国家授予企业经营权以无收益权为“度”。企业无权支配收益，表明企业无独立的法律人格，是依附于国家的一个“单位”。企业的自主经营必须以企业拥有财产所有权为依托，不仅两权分离理论忽视了这一点，而且我国有关法律的规定也自相矛盾。例如，《民法通则》第41条：“全民所有制企业、集体所有制企业符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经有关主管机关核准登记，取得法人资格”。而《民法通则》第82条：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权”。虽然法律确认国有企业是法人，但又规定国有企业无财产所有权，显然国有企业不符合作为企业法人的条件。虽然1993年《中华人民共和国公司法》第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”但该条第3款又规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”1994年国务院公布《国有企业财产监督管理条例》时对国有企业法人财产权作了进一步规定，但都没有脱离“两权分离”的瓶颈，毕竟法人财产权只是法人经营权和法人财产所有权之间的一种过渡。
其二，政企不分，所有权人地位虚化。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家行使企业财产的所有权。”我国《宪法》第８５条规定；“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”。政府既是国家所有权主体，又是国家行政权主体，集所有权与行政权于一身，形成一个主体两种身份，为政府干涉企业提供了法律依据，使政府以所有权人身份凭借行政手段实现所有权，违背了所有权的行使应遵循的自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则，违背了民事法律关系中财产所有者和其他民事主体的法律地位一律平等原则。
3．我国国家与国有企业的关系之现状与国际接轨的两个主张
（1）修订相关立法，实行新的“两权分离”，即国家作为投资人享有国有企业的股权，而国有企业享有法人财产所有权，从而使国有资产与现代企业制度找到契合点，为国家不承担国有企业对外法律责任提供法律依据。
（2）修订相关立法，实行彻底的政企分开，从法律上真正确认国有企业的独立法律人格，解除国家对国有企业承担的无限责任。
三、免于强制措施的国家豁免
在联合国国际法委员会讨论的草案中，“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”是作为草案的第四部分出现的。关于该部分，在审议讨论过程中，各国代表对四个问题存在较大分歧。
（一）关于“公共秩序”问题的规定
在1991年的二读草案中并未涉及公共秩序，但在讨论过程中，有个问题引起了代表的争论，即是否有必要在原则中引入“公共秩序”的表述，并相应在立法中予以体现。在2000年工作组第三次会议对草案的讨论中曾将“公共秩序”明确列入了原则和备选案文中，从而引起了关注。
公共秩序是一个抽象、笼统和含糊的概念，公共秩序制度的实质在于维护内国的根本利益，内国法律和道德的基本原则，以及内国社会的基本法律秩序。在对国家财产执行强制措施时，允许被执行国以公共秩序来对抗，实质上给予了其拒绝执行最终裁决以一定的自由裁量空间。而过大的自由裁量权可能成为滥用的根源，从而使得公约对执行豁免的限制措施可能成为一纸空文。这也是反对者们最为担心的一点。这种担心并非没有依据。在公约的讨论中，一种适用“公共秩序”的极端看法即是主张不在国际法层面上对执行豁免进行规制，而考虑到公共政策，认为最好将执行判决的事务留交国家去做。此种看法显然背离了公约的立法初衷——制止各国就此问题广泛立法，编纂各国在此领域的现有做法并推动制定一部关于国家豁免的统一法。
另一种比较温和的建议是对执行豁免原则及其限制作出规定的同时，加上“公共秩序”条款，或是进而提议在“公共秩序”一词前加上“国际”以限定其范围。就国际法委员会工作组的讨论来看，似乎反对规定“公共秩序”的主张占了上风。从2000年国际法委员会第六次会议确定的最后一轮订正案文看，条约草案未在原则及备选案文中采用“公共秩序”。
我国对此应持何种态度呢？由于国家财产的强制执行问题，直接影响一国国家的财产利益，我国应在此问题上采取比较慎重的态度。结合我国国情和公约的制订情况，笔者认为我国应积极主张在此部分条文中加入“公共秩序”的规定。
首先，立足于中国自身的角色定位。当前国际社会实践中，许多私人诉讼当事人在欧美发达国家法院提起的诉讼中，越来越多通过扣押发展中国家的财产来寻求补救。我国作为日益开放的发展中国家，在当前涉及国家豁免问题上，处于被执行国一方。加之我国市场经济体制尚未完善，国有企业改革正在进行之中，国家财产的界定与发达国家存有差异，也易引起国有财产在涉外诉讼中被强制执行。如增加公共秩序这个“安全阀”则有利于保护我国国家财产的合法权益。
其次，从整个公约草案来看，公约的制定体现了对国家及其财产豁免的众多限制。由于对国家豁免问题的认识各国的分歧是巨大而深刻的，如果在草案中规定地过于严苛，无疑会损害普遍性国际公约的订立。而在此处设立“公共秩序”这一弹性制度，则会有助于减少分歧，消除一些国家的疑虑。
再次，就我国对公共秩序的立法、实践和理论研究而言。对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中有了几个重要案例。理论界也对此问题进行了较广泛的探讨。当然，由于我国法学长期受概念法学影响，讲求对条款解释的准确，忽视判例的积累和研究。法官的专业和道德素质也尚待提高。运用公共秩序制度应加强对自由裁量权的滥用和失误的监督。但随着我国立法体系的进一步完善，司法体制改革的深入，将会更好运用这一制度为我国涉外经济交往提供法律保障。
最后，就国际法的遵守来说，各国在处理国际往来中所发生的各项问题时，正是基于各国间相互制约平衡的因素来进行考虑和作出决定的。因而我们在设立公共秩序条款时，不必太过担心其成为自由裁量权滥用的根源。
（二）关于对判决前和判决后强制措施的区分
公约1991年的二读草案并未区分判决前和判决后强制措施，只是笼统地将其列入调整范围，在豁免及限制上也未区别对待。而2000年最后订正的草案却对此在立法上进行了明确的区分，并对判决前对外国财产的强制措施予以更多的限制。在具体条文规定上，判决前强制措施豁免只受两个条件限制即国家明示同意和国家确定以此财产清偿；而判决后强制措施，则进一步加大了对国家豁免的限制，即通过对国家财产的分类，确定为商业用途的，则不享有豁免。
这一问题早在1985年第七次报告中就有反映，当时的第一任专题报告员素差伊库就主张对两者进行区分并赋予判决前强制措施豁免更为绝对的性质，并陈述了理由。但该主张在公约一读、二读草案中未被采纳。在之后的会议讨论中，又有代表提出这一问题并改变了原来草案的立法规定。当然，亦有代表对此种划分的意义提出了质疑。
由此看来，在判决前强制执行问题上，各国的实践还远远没有统一。该执行措施是在确定有无管辖权之前或判明诉讼当事人双方权利义务之前而采取的一种强制性措施，因而是一个更为敏感的问题。为了避免在此问题上引起争端，我国学者认为对判决前强制措施与判决后的执行作出区分还是有必要的。
对于判决前强制措施，较之判决后强制措施予以更多限制，草案是采取这样一种方式加以实现的，即规定判决前强制执行问题上不能以财产的商业用途来制约豁免权。草案去掉了最容易引起争议的对国家财产的用途界定这一制约标准。这无疑有力地保护了被执行国一方，有效防止了判决前强制措施的滥用。这样的规定对我国是有利的。因为一方面我国市场经济体制和产权改革未臻完善，与市场经济发达国家存在体制上的差异；另一方面，国有大中型企业对国际经济贸易法律和惯例缺乏充足的了解。现行案文的规定有助于减少我国被外国实施判决前强制措施的风险。
（三）关于财产与诉讼标的或被诉机构的联系要求
草案对国家财产执行豁免进行了一项重大限制，即商业用途的国家财产不享有执行豁免。案文根据具体用途将国家财产分为政府非商业用途和商业用途，国家财产只能在前者范围内享有豁免。因此，如何确定国家财产为商业用途便成为一个关键问题。
从1991年二读草案来看，对国家财产的商业用途的界定主要通过以下三个方面：其一，确定国家财产与商业用途的时间关系，即国家财产现在正被用于或依“预定”用于商业用途。其二，国家财产与商业用途的地点关系，即要求国家财产须处于法院地国领土上。其三，国家财产与国家有关行为的关系，即要求财产和诉讼所基于的行为之间存在必要的联系。对于前两方面的界定，各国基本达成一致，但对于第三方面的界定，有代表持反对态度。
在这个问题上，对商业性用途在草案中界定得越清晰，相应各国在诉讼中的自由裁量权将越小。从最初的草案到新订的案文，各代表对此问题的分歧与不同也皆源于此。
早在对1986年一读草案的讨论中，一些发达国家即主张删除一读草案中关于财产与国家行为有关的上述内容。但国际法委员会最后还是根据多数委员的要求，在二读草案中坚持将财产与诉讼本身有关进行明确规定。在后几次的工作组会议上，仍不断有此问题的反对意见出现，并相应产生了不同的备选案文。
我国对草案此项规定应持赞同立场。草案此条款旨在防止国内法院任意扩大对外国财产的执行扣押范围和保护外国国家财产。而围绕是否规定该项条款的争论，实质上是发达国家力图扩大其内国在判断国家财产商业用途上的自由裁量，而发展中国家相应对其进行反限制。鉴于国际实践中发展中国家国家豁免权被发达国家屡屡侵蚀并引发争端，我国应对该条款的规定予以支持，以期将来利用该规定有效维护我国国家财产的合法利益。
（四）关于判决履行宽限期的问题
根据最后一轮订正案文，判决履行宽限期是指当一国的法院针对另一国财产作出了终局判决后，在后者获得三个月的宽限期来执行该判决之前，执行国法院不得对后者的该项财产采取强制措施，除非适用的国际法规则另有规定。如果后者在这段期限内不服从该项判决，那么，就可针对后者的该项财产采取强制措施。在公约的一读二读草案中并无此项规定，该规定是在近几次工作组会议中经过代表团讨论，并订入最后一轮订正的备选案文中的。
本规定的立法要旨在于在执行国和被执行国间求取两者利益的平衡。一方面给予了被执行国一段合理的时间来履行判决，另一方面又使执行国能及时保证有关当事人获得的胜诉判决得到履行。
就当今国际政治经济关系看，此项安排有其独到的作用。二十一世纪的全球图景展现出这样的画面：一方面，随着全球经济一体化，在“地球村”的时代，国家界限日渐模糊；另一方面，主权皇冠之下国家利益的维护却总在隐性地凸现，在主权林立的国际社会，主权仍是国家间交往的基石。两者必然会产生摩擦和矛盾，而在国家财产的强制执行问题上，设置履行宽限期可以缓冲两者之间的冲突。同时也是一个桥梁，可以将国际争端解决的法律方法和其它如政治方法结合起来，以期减少和避免国家间摩擦。
我国一贯主张和遵守国家间的和平共处原则，对和平解决争端持积极态度。在国家执行豁免中，对履行宽限期的规定，有助于我国与各国在将来发生此类案件时减少纷争，因此在以后的公约讨论中应对此规定持肯定态度。尽管有代表提出，宽限期的提法会给这一期间财产的地位增加不确定因素。但考虑到案文已对国家财产豁免中国家财产做了较全面的界定，这种担心似乎显得不太必要。
四、发展的趋向和我国的对策
自1978年联合国国际法委员会开始编纂《国家及其财产的管辖豁免公约》，至今已有二十多年了。虽然此公约草案的前景尚未明朗：究竟是通过外交会议订为有约束力的公约，还是成为一部示范法？但草案的制定过程无疑体现了该事项的国际法现状，给国内立法和实践尚处于发展和演变中的各国提供了交流和协调的讲坛。而公约案文本身是国际法委员会基于各国之间的协议和合意，对此领域国际法的“逐渐发展”。
透过国际层面的多元视角，可以看出下列趋势：
其一，在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间，公约草案力图保持平衡。无论是从历次讨论发言还是形成的几次案文来看，坚持国家豁免的一般原则一直是各种立法设计的大前提。但与此同时，对国家豁免的限制亦充分得以体现。管辖阶段到强制执行阶段，国家豁免都不再是无条件的。而从主观上讲，国家可以明示默示放弃豁免，从客观上讲对国家行为和国家财产的商业划分，也使得国家豁免在商业领域受到重大限制。
公约的制定实质也是豁免和限制相互制约、妥协的过程。这也反映出当前国际实践中，大多数国家都已抛弃或者正在抛弃绝对豁免原则。限制豁免主义已成为一种世界性趋势。但限制豁免论却尚未被确立为国际习惯法上的规则。
其二，发展中国家与发达国家的潜在利益冲突，在公约制定中若隐若现。发展中国家由于其处于市场经济不完善阶段，加之在国际经济贸易分工中处于弱势地位，基于其自身的角色定位，更多关注对其本国的国家财产的保护。发达国家在外国有众多的投资，在对其跨国公司的利益保护的驱动下，则希望加强对国家及其财产豁免的限制。
其三，国际法与国内法的此消彼长。由于有关国家及其财产管辖豁免的公约的制定是对尚未确定的国际法规则进行“逐渐发展”，对于许多关键性问题，各国立法实践存在较大分歧。因此，一种倾向就是将这些争议的焦点问题交由国内法处理。而公约的法典化形式本来就追求对该事项的全面规制，而制定公约的一个初衷也即为完成一项国家豁免问题的国际统一法。两种倾向之间总会存有落差，未来完成的公约也终会反映出两者的相互渗透与制约。
对于公约的未来发展，我们将试目以待。但我国不能坐等其成，在国家及其财产豁免问题上应该有所作为。当今世界，经济全球化趋势不断增强，国际民商事交往日益频繁，各国不可避免会遭遇国家及其财产豁免问题，因而不少国家先后制订国内立法，为自己的外交实践提供法律依据。而我国缺乏一部有关国家及其财产豁免的国内立法，远远落后于我国对外交往的实际需要，使我国在面对涉及外国国家及其财产豁免事务时“无法可依”。即使将来公约对大多数国家产生效力，但仍会有许多问题留待各国国内法处理，因此我们不能再在立法上留下盲点了，应借鉴国际立法和外国相关立法的经验，结合正在拟订中的公约草案，尽快出台一部《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。
总而言之，国家及其财产豁免问题仍处在不断发展的过程中。在这个问题上，中国要解决好原则性和灵活性的关系，即既要坚持国家及其财产豁免这一国际法原则，推动关于国家及其财产豁免的普遍性国际公约的订立，又要在实际的国际民商事活动中采取灵活多样的措施来协调在这个问题上同其他国家及其自然人或法人的利害冲突，从而既起到在国际民商事交往中保护我国主权和利益，又起到促进我国对外民商事关系顺利发展的作用。]
【注释】
*武汉大学国际法研究所所长，武汉大学法学院教授、博士生导师。
>武汉大学国际法研究所博士生。
参见《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第277页。
参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part2)1991年中译本，注释111—123。
参见1991年《国家及其财产的管辖豁免条款草案》（中译本），第10—17条。
SeeC.Sehrener,StateImmunity:RecentDevelopment,GrotiusPublications1988,p.10.
参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中译本，第6页。
同上，第5页。
SeeC.Schreuer,Supra,p.17.
SeeForeignStateImmunityAct,Section1605.
PracticalConceptsInc.v.RepublicofBolivia,615F,Supp.92at94(D.D.C.1985).
参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part2)1991年中译本，第22页。
SeeC.Schrener,Supra,pp.26-28.
参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part2)1991年中译本，第22页。
参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part2)1991年中译本，第36页。
【14】参见联合国文件，A/C.6/55/L.12,2000年中译本，第23页。
【15】参见联合国文件，A/C.6/55/L.12,2000年中译本，第23—24页。备选案文一，备选案文二。
参见黄进、郭华成：《再论国际私法中的公共秩序问题》，载于《河北法学》1998年第2期。
参见联合国文件，A/c.6/54/L.12,1999年中译本，第5页。
参见李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载于《法学评论》1996年第4期。
参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第38页。
参见联合国文件，A/c.6/55/L.12，2000年中译本，第25—26页。
参见联合国文件，A/CN.4/388,1985年英文版，第20—21页。
参见龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第400页
参见联合国文件，A/CN.4/415,1988年英文版，第110页以后。
参见联合国文件，A/C.6/55/L.12,2000年中文版，第18—20页，第25—26页。
参见联合国文件，A/C.6/55/L.12,2000年中译本，第26页。
参见联合国文件，A/C.6/54/L.12,1999年中译本，第5页。
参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第226—233页。
参见联合国文件，A/C.6/55/C.12,2000年中译本，第20页。
参见黄进：《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987版，第277页。
]参见《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第280页。【出处】
《中国法学》2001年第4期【写作年份】2001【学科类别】国际法->国际公法
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