对社会弱者以贩养吸问题的理性思考
1999年初，公安部根据调查研究和长期掌握的情况，直接点名云南、贵州、四川、广西、广东、甘肃、河南、浙江、安徽、陕西和宁夏11个省区的17个地区为毒品重点整治地区。陕西省名列其中，这充分说明了陕西毒品违法犯罪发展态势的严重性。在陕西省吸毒者中以贩养吸者较多，吸毒者为了使自己在较长时间内能吸食毒品，遂将自己批量买得的毒品一部分加价贩卖，换取毒资。据西安市碑林区的统计，以贩养吸者占到吸毒总人数的70%以上。1999和2000年笔者参与了西北政法学院王宝来教授主持的司法部1997年科研课题“毒品犯罪及对策研究”的调研和写作工作，根据调研反馈的情况，在陕西省以贩养吸者当中，有不少社会弱者，笔者考虑，从法理角度对此问题进行深入研究，对当前正在进行的禁毒工作是不无裨益的。
一、陕西省社会弱者以贩养吸问题。
社会学上的社会弱者（socialweakeners），是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。我国体制转换时期社会弱者问题的凸现，是社会结构的转型带来的社会分层结构迅速嬗变的结果。该群体的贫困性体现在社会性资源分配上的“两低一难”，即收入水平低（经济收入低于社会人均收入水平）、生活水准低（大部分收入用于食品消费）、生活处境难（无固定收入来源、无劳动能力、难以维持生活）。该群体的精神生活状况则是低层次的（仅仅能满足了生理的需要而缺乏文化、娱乐、尊重、自我实现的满足）。由于该群体心理承受能力最脆弱，因此“成为社会结构的薄弱带，一旦社会各种矛盾激化，经济压力和心理负荷积累到相当程度，影响到他们生存，社会风险将首先从这一最脆弱的群体身上爆发”，构成了危及社会稳定、影响社会发展的一个巨大隐患。
陕西省以贩养吸者当中的社会弱者，主要有以下两类人：
首先，年老体弱的老年人。从1983年开始，西安周边郊县户县、周至县等地的老烟民在穷山僻壤间就偷偷种罂粟自给自足，1987年以后种植、制造、贩运、吸食毒品活动迅速扩展，呈现了由西向东，由农村向城市、由省外向省内蔓延的趋势。这些烟民在90年代初就引起过公安部门的注意，1990年10月陕西省公安厅编的《陕西现阶段犯罪问题研究论文集（第一集）》中谈到，对于一些年龄大、恶习深、身体弱且既吸又卖的“老烟鬼”，缺乏有关法律规定，不仅使这些人逍遥法外，而且又形成交叉感染，文章将这些人逍遥法外的原因归结为法制不够健全——刑法对吸毒者没有追究刑事责任，只能按照《治安管理处罚条例》处理。1999年笔者在西安市户县缉毒科调研禁毒问题时，这些人以贩养吸的问题仍未解决。例如该县政法路76岁的张文智和大王镇74岁的高同元以身患顽疾，年老多病为挡箭牌，肆无忌惮的进行吸毒和零包贩毒，在户县政法界和吸毒者圈子里小有“名气”。而该县缉毒处对这些人十分的头疼，认为这些人依靠贩毒为生，刑罚和行政处罚对其作用有限，按有关精神，这些人由于年老体弱，稍有不慎就会出现生命危险，不能强制戒毒，加之拘留所、看守所、劳教所、戒毒所这些羁押场所都拒绝关押，现在除了依靠自然法则（自然死亡?
┒云浣?谐头＃?形藓玫亩圆摺?
其次，患有严重疾病或传染病的人。例如，户县国营惠安化工厂无业人员张丹明，原是一位多才多艺精明能干的小伙子，因为染上了毒瘾，工作丢了，家庭解体，加之长期过量吸毒导致自身免疫力丧失，以至于现在左腿患了严重的软骨瘤，大腿只有胳膊粗，生活不能自理，靠坑害别人贩卖毒品度日。户县余下镇马营村的党卫林，10年前还是一个刚出校门虎虎生威的青年，自从被人引诱吸毒后，现身患各种不治之症，肿瘤转移全身脏器并患有三型肺结核、乙型肝炎等病，长期卧床不起，然而该人不仅不下决心戒毒，却变本加利进行贩毒活动，来达到以贩养吸长期吸毒的目的。户县余下镇的高宝库，身患严重先天性心脏病，余下镇的高宝珠、杨建江也都是肝硬化晚期，这些人都常年零包贩毒。
实践部门的同志认为，长期吸毒的人80%以上身体都有病，有些是严重传染病。有些人因为身体有病，从事不了劳动，采用以贩养吸维持生活和烟瘾，劳教所不收，罚款又无钱。嫌疑人一旦死亡在羁押场所，仅仅是因为断毒死的，还涉及国家赔偿问题，因此具体操作上很棘手。也有同志认为，要解决该问题一是领导支持（主要是地方党政领导支持），一把手敢负（政治上的）责任，具体办事人有了“尚方宝剑”才敢解决。二是在当前警力不够，办案经费紧张的情况下，能不能投入大量的人力、财力。
二、对陕西省社会弱者以贩养吸问题的理性思考
如果把社会弱者以贩养吸难以惩处这个实践问题还原为法学理论问题来分析，我们可以体察到当前禁毒工作中的一些重大理论问题。这些问题的解决对于从根本上解决社会弱者以贩养吸乃至毒品违法犯罪具有重要意义。
1、反映了刑法与行政法衔接上的法律冲突。
我国现行刑法并没有关于老年犯罪人刑事责任的特殊规定。但根据刑事政策和行政法规对这些人在行刑当中一般从宽处理。
1997年刑法颁布以前，由于《关于禁毒的决定》未规定毒品犯罪构成犯罪的数量起点标准，但从法条规定上看，毒品罪（尤其是走私。贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪）显然是行为犯，一经实施即可构成犯罪。但是刑法总则第13条（1979年刑法典第10条）规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，因而刑法理论界普遍认为，对于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品数量较小，危害确实不大的，一般不应以犯罪论处，而应依一般违法行为论处。这种理论上的争论直接影响到具体司法操作，实践中，抓获零包贩毒者后，由于查获的毒品数量不多，往往采用治安管理处罚，致使对零包贩毒者打击不够，使这些人有机可乘。另外，构成犯罪的毒品数量起点标准在各地都不尽相同，也严重损害了我国法制的统一。“从严惩处毒品犯罪，是我国禁毒刑事立法的显著特点之一，修订后的刑法就充分体现了这一原则”。1997年刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这一方面统一了司法实践在此问题上的认识，另一方面，昭示了国家从严惩处毒品犯罪的立场。
但在司法实践中，由于身体和精神健康等原因，人的刑事责任能力有逐渐减弱，直至最终丧失的趋势。因此对老年人的处刑原则与对通常人的处刑原则有一定的区别，出于革命的人道主义，我国对老年犯罪人在行刑时一般从宽处理，不使这些人死在狱中。比如1979年4月16日最高人民法院。最高人民检察院、公安部《关于清理老弱病残犯和精神病犯的联合通知》规定，年老衰竭，神智模糊的，凡有家庭依靠，均可依法分别给予监外就医、监外执行。但判处死刑缓期二年执行期间的罪犯，不在此例。上述罪犯被判处有期徒刑，执行原判刑期1／2以上，无期徒刑犯实际执行10年以上，并有悔改表现的，可予以假释或提前释放。1982年2月18日公安部通知各地试行的《监狱劳改队管教工作细则》第18条规定，服刑改造期间的罪犯，年龄在60岁以上，身体有病，已失去危害社会可能的，除判处死刑缓期二年执行期间以及罪恶民愤很大的以外，都可以准许监外执行刑罚。根据上述规定可以看出，我国司法实践中对老年犯罪人从宽的条件，一是年老，二是必须身体有病，已失去危害社会可能。
这样就出现了冲突：对于身体有病的老年人零包贩毒的，刑法出于从严禁毒的考虑认为要予以刑事处罚，但根据部门行政法和刑事政策，这些人可以准许监外就医、监外执行刑罚。根据规定，在抓获贩毒者后，如果其染有毒瘾，应先在戒毒所进行戒毒，但根据国务院《强制戒毒办法》第20条，患有急性传染病或者其他严重疾病者，不应收入强制戒毒所，而应在所外戒毒。1994年11月5日陕西省人大常委会通过的《陕西省强制戒毒条例》也规定，超过六十周岁的不能入所强制戒毒。而实际上这些人放到社会上后因为居住分散、没有经济来源进行治疗，我们的警力又不够，往往处于无人管理的失控状态，继续危害社会。这样一来，刑法中贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任的规定处于落空状态，严重损害了法律的尊严。
2、反映了一般预防与特殊预防之间的矛盾。
预防犯罪是我国刑罚的直接目的，包括一般预防和特殊预防两个方面。特殊预防就是通过对犯罪分子适用和执行刑罚，使犯罪分子本人不再实施犯罪行为。一般预防则通过警告、威慑、教育、安抚等方式预防社会上可能犯罪的人实施犯罪。
特殊预防的对象是犯罪人，它要求根据犯罪人改造的难易判处和执行刑罚。从特殊预防的角度来看，年老体弱、疾病缠身之人零包贩毒，这些人或到了古稀之年神智模糊，或奄奄一息手无伏鸡之力，对这些人适用刑罚，丧失了改造的意义。从刑罚经济性角度来看，人到了老年，劳动能力丧失，在这种情况下，对其关押，不但不能再创造社会价值，反而成为社会的累赘，需要国家无偿供养。对老年犯罪人从宽处理，可以减轻政府的经济负担，也有利于监狱管理，因此应当判处轻刑或采取监外执行方式。
一般预防的对象主要是社会不稳定分子，它要求根据社会治安状况的好坏判处和执行刑罚。从这一点出发，对于某些顽固不化的零包贩毒者判处重刑长期关押，对于体现刑法以儆效尤的一般预防功能有重要意义。户县政法路76岁的张文智在户县公检法所在地零包贩毒十余年，抓放无数次。高龄老年人零包贩毒的渗透力和危害性不容忽视，该县戒毒所里和吸毒者熊某某和付某某甚至认为，以贩养吸者必是在闲人圈子里有一定人缘和威信的，户县的一些老头是明着卖，公家拿他们也没有办法，这些人可能是公安的线人。
从法社会学角度，“如果社会对违法犯罪和不轨行为的这种敌视过于强烈，则在某些时候会促使不轨行为和违法犯罪的发生，特别是难以对违法犯罪者进行有效的改造。他们可能由于社会的强烈的敌视和不信任而‘破罐子破摔’，因此给出路的政策是极为重要的”。“然而，如果社会对违法犯罪过过于宽容，对违法犯罪者不构成一种社会压力，他们又可能认为自己的行为没有什么，感觉不到对自己的行为要付出的代价，在条件具备情况下，就有可能再次违法犯罪。同时，如果对违法犯罪过于宽容，对其他人就难以起到警醒作用。”
3、反映了戒毒经费地方承担和地方财政入不敷出的矛盾。
我国自从财税改革后，地方和中央分灶吃饭，财政支出分地方财政和中央财政。《强制戒毒办法》第4条规定，强制戒毒所的基建投资和所需经费，由县级以上地方财政负责解决。《陕西省强制戒毒条例》第4条也规定，县级以上人民政府根据当地戒毒工作的需要，可以批准设立戒毒所，所需人员和经费，由批准设立戒毒所的人民政府统筹解决。
现在戒毒所经费全部为地方财政承担的体制无法保证强制戒毒所经费的到位。对于财政较充裕的地区，政府可以把社会弱者中以贩养吸者的戒毒治疗费用长期承担起来，然而对于类似陕西这样的经济欠发达地区却不现实。
就陕西省而言，因为地方财政紧张，1990年时，全省仅有18个戒毒所，仅能收治2000余人，而1989年全省吸毒人数已逾1.5万人。一些区县戒毒所的建立较晚，比如户县戒毒所1998年7月才建立，共有干警4人，护士医生6人，设备房屋比较简陋。从全省而言，大城市的市区内的戒毒所经费较充裕，而郊县或山区县的地方财政缺口大，公务员的工资都保证不了，更谈不上戒毒所的经费了。公安部每年给陕西下发的100多万禁毒经费，分散到100多个县市后就成了杯水车薪，而全省最保守的估计，仅吸毒每年就要花掉4000万（按每人50元/天，共4万余人，200天计算）。
《强制戒毒办法》第12条规定，被强制戒毒人员在戒毒所戒毒期间的生活费、医疗费由本人自理。一般戒毒三月的生活费、治疗费最少约2000元左右。而对于社会弱者这个群体来说，即使符合入所戒毒的条件，这些人早已负债累累，靠以贩养吸为谋生之法，根本付不起戒毒费用，这笔费用需要戒毒所垫付。如此一来，戒毒所更是难以为继了。这也是对于身患顽疾的零包吸贩毒者戒毒所不愿收的主要原因之一。由此看来，经济问题成为禁毒的“瓶颈”，要解决群体性零星制贩毒品的问题，恐怕决不是只靠严打所能奏效的。治本的方法还要从经济发展方面寻找出路，必须在“脱贫”上下功夫，只有逐步解决贫困问题，才能为解决毒品问题创造良好的条件。在此基础上，再结合运用打击与教育相结合的方法，才能收到实际的效果。
4、反映了实体合理性和程序合理性的矛盾。
公安部门的同志谈到，社会弱者群体贩毒时，想要追究追究这些人的刑事责任，但这些人吸毒的事很容易落实，贩毒却不易认定。检察院规定要认定贩毒，必须缴下现货，仅有双方口供一般不批捕。因此在侦查方面，多数同志主张运用警察圈套的手段。
所谓警察圈套，是指警察、司法人员或者他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他们实施某种犯罪的行为。说的具体一些，就是侦查人员为了破案及获取犯罪证据而故意参与到案件中并为行为人创造一定的条件诱使其犯罪的一种侦查手段。常见的形式有：第一，侦查人员直接参与；第二，使用普通公民、线人及在押罪犯充当“诱饵”。
虽然我国法律并没有规定警察圈套，存在的未必合理，但在侦破毒品犯罪中使用警察圈套的必要性显而易见：
第一，使用警察圈套是当前严厉打击毒品犯罪的需要。
目前，毒品案件的侦破手段比较单一，对于运输毒品犯罪主要通过通过卡口检查来实现，面对贩卖、非法持有毒品以及容留他人吸毒则主要是通过控制吸毒人员和内线来破获。从缉毒实践上讲，由于贩毒集团内部分工缜密，犯罪分子落网后一般不供出上线，查获上线较难，因此经常运用警察圈套来破获贩毒的大要案。
侦查的任务是发现犯罪，查明案情，当前许多毒品犯罪都是在非常隐蔽的情况下进行或策划的，交易虽然发生在两个人或少数人之间，但其会给社会造成重大危害。这类犯罪的隐蔽性，使得常规破案侦查手段往往徒劳无功，如果侦查办案人员直接参与其中，创造一定条件“引蛇出洞”，是比较高效、可行的侦查手段。在侦查中使用警察圈套有利于及时破案，提高破案率，从而更加有力地遏制犯罪。
第二，使用警察圈套是刑事诉讼中收集证据、证实犯罪的需要。
收集证据是整个刑事诉讼的基础工作，是审查判断证据的前提。刑事诉讼活动的基础就是证据工作，只有证据达到了确实、充分的程度．才能认定案件事实，才能准确地定性处理。惩治毒品犯罪实践中，经常有这样的情况：侦查机关掌握了明确的犯罪事实和确定的嫌疑人，但因为没有证据而不能将嫌疑人绳之于法。在这种情况下使用警察圈套，能帮助侦查人员获得必要的犯罪证据，证实犯罪、查获犯罪人，使得罪犯受到应有的惩罚。
王政勋先生认为，在警察设立圈套的情况下行为人不存在主观上的罪过，因此不构成犯罪。警察圈套在英美法系是一种合法辩护事由。在大陆法系刑法理论中属于阻却责任的事由。被告人可以以他的行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。其主张对警察圈套予以严格限制的理由是：警察设圈套虽然是一种侦查方法，但滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。把警察圈套作为免罪辩护的理由是为了对这种破坏结果起到抗衡作用。警察设计的圈套和一般人的诱骗是有区别的。公民有义务在一般人的诱惑下不犯罪，却没有义务接受代表国家的警察对自己的考验。警察圈套这种侦查手段会使没有犯罪意图或仅有犯罪倾向的人实施犯罪行为，给社会带来损害，不宜提倡。为了限制警察的权力，保障公民个人的权利，对钻进警察圈套的人的行为不宜定罪。如果定罪，实际上赋予了警察随意考验公民抵制犯罪诱惑能力的权力，将会使很多只有犯罪倾向甚至连犯罪倾向也没有的人走上犯罪道路，这对公民个人而言是不公平的，法律只能要求公民不犯罪，而不能要求公民在面临国家有意作出的诱惑时仍然不犯罪。
笔者认为，和一切法律手段一样，警察圈套如果被滥用，将会对公民权利造成损害，从维护人权的角度，从控制警察权力扩张的角度，根据“公权力非依法不得行使”的现代法治精神和公权力行使要遵守合法性、合理性和应急性的原则，警察圈套的运用要依法适度。
所谓依法，指在侦查中使用警察圈套，必须要有法律授权或要有法律依据，要具体规定其执行机关，实施理由及限制条件等。国外一般采取三种法律形式认可这种侦查手段：第一，法律规定，即在刑法或刑诉法中做出一般规定；第二，行政法规，即在警察行为法规中予以明确；第三，判例，这主要在英美法系国家。例如，根据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个判例，作为合法辩护理由的警察圈套的构成要件是：首先，诱使者必须是警察或其他司法人员，或者是他们的“耳目”。一般公民不能成为诱使者。多数法官认为，落进圈套的被告人是刑事法规不言而喻的例外，因而他没有罪责。少数法官认为，如果被告人落进普通公民设计的圈套，就有可能构成共向犯罪，所以不能由于圈套设计者的不向而改变被告人的犯罪心态，之所以将警察圈套作为合法辩护事由，就是为了阻止司法官员搞这种应受谴责的动作。其次，警察等不仅仅提供犯罪的机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是其客观条件。再次，被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的，并不是原先就有的。这是其主观条件。
所谓适度，从实体上讲，是要有目的的正当性。即使用警察圈套的目的，是查明犯罪事实，收集犯罪证据而不是制造犯罪。因此，必须针对确定的嫌疑犯，针对明确的犯罪事实，在其他侦查手段不能奏效的情况下才能使用警察圈套。从程序上讲，这种侦查手段必须是有组织有领导下才能使用。警察圈套只能由侦查机关进行才具有合法性，只有在侦查机关有组织的领导下进行，才能不被个人滥用。任何个人，即使是侦查机关中的个人，如果没有特定组织或领导按照事先确定的规则授权都不能使用警察圈套。
我国理论界对于警察圈套的争论，反映了我们当前以实体合理性为目标，又追求程序合理性的矛盾心情。
“重实体、轻程序”的倾向在我国公安机关的执法活动中体现得较为明显。实体合理性和程序合理性是实现司法现代化的两条途径，实体合理性以强调事实真实和适用准确为特征，程序合理性以强调正当程序为特征。20年代以来，随着司法现代化朝纵深方向发展，正当程序成为司法现代化的一个标志和前提。
“程序正义”是现代行政法治的基本理念之一。行政行为应当信守正当的法律程序，警察的行政执法尤其不能例外，以牺牲程序正义换取个案的侦破，其代价往往是对整个法律程序制度的破坏。警察代表国家行使行政执法权这一公共权力，为全社会纳税人提供“公共安全”这一“公共物品”。在一定限度内，警察权力大小和公共安全成正比。警察权力如果限制过小，其工作效率就要大打折扣，不利于社会公共安全。“警察”这一角色的生存背景是国家，服务对象则是社会民众，当其权力过大膨胀就会产生权力滥用和腐败，反过来伤害民众。因此，英国警务改革家约翰·安德逊先生提出两个重要论点：（1）“满意决定警务论”（PolicingbyConsent）——警察权源于人民，警察是民众权力的公仆。（2）“最小动用武力原则”（MinimalForce）——警察权力与民众自由的矛盾与平衡，警察强制力应慎用。警察改革的根基一为监督，二为平衡。
5、反映了政府推进型法治道路中的领导支持问题。
中国迈向法治的进程是一种政府推进型法治道路。和政府推进型道路相对的是社会演进型法治道路。社会演进型法治道路认为法治是在社会生活（与政府相对应的“民间”社会生活）中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物。在政府推进型法治道路中，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和建构出来的。从现实的国情出发，我国当前最大的法治本土资源就是政府所掌握的本土政治资源——庞大且有力的党政组织、政权效能以及政府掌握并支配的巨大的经济资源和知识资源。中国法治的成功有赖于国家力量的推动，在迈向法治的过程中，至少在初期，作为国家代表的各级党政机构起着领导作用、组织作用和宣传教育作用，是法治化进程中的主导方面；人民基本上是处于接受领导、接受组织、积极响应和拥护支持的角色。一个地区、一个部门的法治工作开展得成效如何，关键取决于当地的各级党政组织的工作开展情况，取决于党政组织对此项工作的重视程度如何，取决于措施到位如何和方法是否得当。这是在中国基层工作的众多党政干部的共同感受，也是现实中国国情的具体体现。
具体到禁毒工作而言，禁毒现代化作为我国法治现代化进程的一个方面，不能缺少的是领导的重视和支持。因此有人认为，应将禁毒提升为重要国策（当前被称为“国策”的是计划生育和科教兴国），加强各级领导狠抓禁毒工作的紧迫感，提升禁毒委的规格和权威性（国家禁毒委的主任应由副总理兼任，各省禁毒委主任应由一名副省长兼任）。在基层，当地党政一把手的支持更为重要，比如包头“禁毒责任制”，一是各级党政系统的责任制。党政“一把手”对本辖区内的禁毒工作承担领导责任，将禁毒实绩列入年度考核目标，实行“一票否决”；二是公安系统的责任制。用当地同志的话叫做“责任明确、分解到位、千斤重担大家挑，人人头上有指标”。因此，要解决社会弱者以贩养吸零包贩毒问题，解决毒品违法犯罪问题，在我国不仅仅是个法律问题更是个政治问题，想用几条法律、几道命令、坐牢、罚款把烟毒廓清，这未免太幼稚。从当前国情来看，各级党政领导承担相应政治责任、大力支持才是急需的。
【注释】
谨以此文纪念我的恩师和挚友西北政法学院教授王宝来先生。
参见白宝罗、强盛：《毒情分析与对策》，载《陕西公安》1999年第5期
朱力：《脆弱群体与社会支持》，载《江苏社会科学》1995年第6期
国务院新闻办公室：《中国的禁毒》白皮书，载《光明日报》2000年6月27日.
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第269页
赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第402页
参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第556页。
参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第559页。
参见]约翰·安德逊：《警察权力论》，王大伟译，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第1期
参见蒋立山：《中国法治道路初探（上）》，载《中外法学》1998年第3期
参见崔敏主编：《毒品犯罪发展趋势与遏制对策》，警官教育出版社1999年版，第416-419页
参见关志彪：《难得的成就——包头市实现社会面无吸毒人员目标》，载《中国刑事警察》1998年第4期【写作年份】2002【学科类别】刑法->刑法总则
页:
[1]