浅谈中国现代的民法和民法的现代化
经过15年艰苦谈判，中国终于成为WTO成员国，中国和世界终于联系在了一起，中国的经济和文化在更广和更深的程度上融入了世界，不可避免，作为一种独特的文化载体，法律尤其是体现商品经济的本质要求和对人的终极关怀的民法也同样在更大的范围内在这一过程中扮演着重要的角色。然而，众所周知的原因，我国自有法制文明始在熟悉而又缺乏必要交流的具有浓厚乡土气息的乡土社会中，民法终难成气候，在漫长的两千多年里，卑微而脆弱的权利一直处在虎视眈眈的权力的高压之下而不敢呻吟，这时候的“人”也就成了当权者手中谁意把玩的木偶了，中国的自然经济也只能始终“小家碧玉”式的裹足不前终难成资本主义的“大家闺秀”，终于有一天，商品经济的强悍揭开了中国经济和社会那单薄的面纱，也只有在这一刻，国人开始了沉重的反思。曾经辉煌过的国度缘何不堪一击、一败涂地？答案应该是明确的，在漫长的中国社会里，中国有的只是那充满暴力和血腥的刑法工具和刑法文化，而那种体现人文关怀的温情的民法文化却一直存在于人们的梦境中，更诓论那种敢于对权力说不的宪政文明了。在这种大背景下，本应鲜活的生命都变成了毫无个性的“植物人”而任凭权力蹂躏而没有知觉。可想而知，在与具有深厚民法文化传统和宪政文明的西方国家交往中，中国不被淘汰似乎是不可能的。恰恰是在这个过程中，善于痛定思痛的勇敢的国人也逐渐开始开化了。中国需要变法图强，而变法的要义在于改造中国的私法文化，培植中国的民法文化并力图使其现代化而与世界一体。或许自《大清民律第一草案》始，这种愿望已经表现的淋漓尽致（“充分显示着一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗。”——〈〈大清民律第一草案〉〉语）。自此，中国民法开始了其坎坷的历史。也就是在这个时候，国人开始了对中国现代民法的反思和对民法现代化的向往和不懈追求。时至今日，处于世界经济一体化新境况下的国人又该如何构建具有中国特色又能与世界同步的现代民法从而将中国的民法现代化推向及至呢？
梁启超在《五十年中国进化概论》中曾指出：“近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。这点子觉悟，一面算是学问进步的原因，一面也算是学问进步的结果。第一期，先从器物上感觉不足。……第二期，是从制度上感觉不足。……第三期，便是从文化根本上感觉不足。……”我们今天探讨法制现代化之基础──现代民法的现代化时，仍能从这位先贤的精当论述中得到许多启示。我认为，中国民法的现代化不单是民法制度的现代化，同时还更应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时也还更应是民法的科学化、民法的活法化（生活化、大众化）。本文尝试着对此略作探讨以期对当前正在制定中的民法典有所裨益。
一、民法与当代中国社会
无疑，这是一个沉重的话题，足可以大书而特书，而本文仅谈及两点：一是民法在当代中国社会的功能，一是当代中国社会对民法的需要，意在表明民法现代化的意义。
法学史上虽有历史法学派倡导法律如同语言一样是民族精神的体现、法律只能被发现而不应被创制，虽有过法律达尔文主义主张法律的自然生成、主张政府对法律的干预是徒劳无功而抵制法典化运动，现代法学越发趋向认为法律的调子应是扩张性的而非防御性的。固然“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”但“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”法律成为实现一定目的的手段，“目的是全部法律的创造者。”法律被视为一种社会工程，法的目的是尽可能有效地建筑社会结构，要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益；或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业，”把法律制度看作不断的有目的的产物。总之，现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的，同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。
另一方面，当代中国社会已越发需要民法，需要法典化的现代民法。因为随着社会主义市场经济体制建立和完善以及中国入世的成功，中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话，那么随着社会流动的不断增强，这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄，中国社会正经历着一场从身份到契约的运动，而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会，而在陌生人之间，法律的作用将达到最高程度。杜尔克姆曾谓：“凭借契约性合同而使个人私利获得满足，取决于稳定的法律和道德的切实存在。”
中国社会的现状则是：传统道德渐趋解构、社会价值观日趋多元化。如此，“法律所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的道德环境，重新组合成一个结构严密的社会统一体。”
进而通过法律的整合，使社会关系重新具有稳定性和可预测性。
二、中国民法典的时代使命
各国的法典均有其特殊的使命，民法典也不例外。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果，兼有守成、统一和更新三重目的；德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一；日本民法典的制定，目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典，作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具，负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。
中国民法典的经济使命就是：民法典应为中国的开放的市场经济活动提供良好的制度框架和活动准则，促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依，为民事活动提供一般准则，使市场主体能够按照这些规则活动，进行预测、计划和冒险，同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济参与者以充分的自由，体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时，兼顾对社会公益和第三人利益的保护。
中国民法典的政治使命在于促进中国民主政治的发展和依法治国的实现。民法典奉行私法自治，必然要求明确区分政治国家和市民社会，要求区分公域和私域；民法典奉行权利本位和权利神圣，必然要求政府权力必要有限，因为民法典在设定权利的同时，也就划定了政府不得随便侵犯的范围，于是民法典成了“人民自由的圣经”，成为“准宪法”。另外，民法典所要求的市民社会必将是公民践行民主（经济民主）的第一领域和保护民主（政治民主）的最后屏障。再有，利益主体的多元化和多元的利益主张必然要求政治的市场化、政治主张的多元化、要求政治机会的均等和政治主体的平等，从而保障政治民主的实现。在历史上虽然德、意、日三个或多或少拥有民法传统的国家均出现过纳粹、法西斯和军国主义，民法传统未必一定带来民主政治，但在一个没有民法传统、没有民法文化的国度，民主政治只能是乌托邦。另一方面，民法典虽奉行私法自治，其所赋予的自由只能是法律之下的自由。因为市民社会中自治的主体必然要形成各自的“权界”，每个人在享有民事权利的同时又被要求尊重他人的权利，因而，真正的私法自治向来与无政府主义无缘而笃信“正义的秩序”──法治。
中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布，促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国，颁行民法典不仅是一种社会控制，更应是一场社会改造和文化变革。中国是一个有悠久专制历史传统的国家，正如中国人长期处在身份束缚之中而未成为真正的契约关系的独立个人一样，中国的社会和国家也长期一体化，而在一个国家社会一体化的社会必然是“行政权力支配社会”，“是全能的和无数的官僚立足的基地。”历史已经昭示：政治国家和市民社会的分离是进步社会的运动，正如从身份到契约是进步社会的运动一样。中国改革的事实也已表明，中国正在走向二者的分离。
促进中国市民社会的建构已成为中国民法典的时代使命，完成这一使命的过程也正是民法由纸上的法转变为活法的过程，也正是培育民法文化、促进文化转型的过程。
三、中国民法的法典化
萨维尼曾谓：“只要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，……只有在法律极为衰败的时候才有人想起来要编纂法典。”然时至今日我们则应该说，中国民法的法典化是其走向繁荣的必由之路、是实现其现代化的基本出发点。在此所讨论的问题在于：中国民法法典化之本体、途径及中国民法典的应有之特征。
（一）法典化之本体
法典化是大陆法系的传统理念，“一部法典，照罗马日耳曼法系的观念，不应寻求解决实践中出现的所有具体问题：它的任务是作出一些充分概括、形成体系、易找易学的规定，以便使法官与公民们从这些规定中，通过尽可能简单的劳动，能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法。”“维护法典化之精神，有助于简约法律，保持法律之概观性，避免割裂零散、俾益法律之适用。”通过法典化，“把整个法律精简成一个袖珍本，以便使每一个人都能带着他自己的律师。”这应该是对法典化理念最形象的表述。
（二）中国民法法典化的途径
与英美法系的“法官法”不同，大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法时代始，一直有此传统。查士丁尼《国法大全》的重要组成部分──《学说汇编》和《法学阶梯》，基本上都是由法学家的著述构成的；在罗马法复兴中，法学家们对欧洲普通法的创设作出了重大贡献；法国民法典是由四位经验丰富、学识渊博的法学家起草的；在德国，关于法典编纂的论战既是由法学家发起的，又是由法学家终结的。如果说法国民法典的制定得益于注释法学派，德国民法典则完全是潘德克顿法学的结晶。今天，中国要制订一部民法典，同样要仰赖中国法学的繁荣，仰赖中国的法学精英们的努力。
一部民法典，在内容上有着一系列具体制度，在形式上有着“规则──原则──概念”的结构──功能框架，如何安排内容、组织形式，均系民法学所必须予以解决的重大问题，解决途径不外有二：一为自力更生，一为借鉴吸收外国经验教训。民法本非中国固有传统，当欧陆人依民法进行诉讼解决纠纷的时候，中国人还在打板子以息纷争。制定一部后发外生型民法典并求其现代化，我们就应该尽可能地避免后发劣势、发挥后发优势，充分享受后发利益──继受外国法学、借鉴外国立法，自不必赘言。另一方面，我国现行民法通则及其它民事立法中，已初步确立了民法的基本制度，绝大部分系学自外国，并已为实践证明为切实可行。然由于经济体制、立法体制、民法理论、立法指导思想等原因，存有诸多法律漏洞，加之补充方法的欠缺或不科学，已使现行民事法律在许多方面无法满足现实经济生活的需要。借鉴外国先进的填补法律漏洞方法亦是现实经济生活的迫切要求。
一般而言，我国民法法典化的步骤可有两种选择：一是一步到位工，即一开始就着手制定一部民法典；一为分步进行式，即先分别制定各个部分并颁布施行，最后汇总为一部统一的民法典。仍施行于我国台湾的民国民法典的制定即属后者，其优点在于照顾了现实经济生活对法律规则的迫切需要。我认为目前所能作的亦是后一选择。
（三）我国民法典应有的特征
1、实用性
对于一部负载有特定价值与使命的现代民法典来说，实用性应成为其首要特征。民法典作为满足社会需要而出现并进而成为促进社会发展的杠杆，唯有实际、实用，才能落实于实践，实现其价值、完成其使命。明确这一特性，有助于我们澄清一些相关问题的争论。
第一，实用性应成为检验继受外国法得失成败的标准。据此标准，一方面继受外国法应“不以古老或新潮为标准，而以适应中国实际需要的程度为尺度。”当然，中国的实际就是搞社会主义市场经济、就是建立全国统一的大市场及与国际市场接轨，如果我们要制定一部成为21世纪序曲而非20世纪尾声的民法典，对经济体制过渡时期的一些落后现实就不应迁就，因而，真正的实用性应是具有适当前瞻性的实用性。另一方面，依实用性标准，在继受外国法上不应过分拘于严格区分大陆法系及英美法系，英美法系也确有许多制度、规则优于大陆法系而值得借鉴吸收，如动产担保、预期违约等。在实用性价值面前体系价值只能是第二位的。
第二，法典用语应具有实用性。一般说来，法典应有“清晰、简洁的用语，避免冗长与含糊”。具体言之，各国民法典的用语风格又各不相同，瑞士民法典的用语具有通俗性和鲜明性；法国民法典所使用的则是箴言式的洗练简洁有力的用语；而德国民法典则以其艰涩著称，“这部法典不是要用之于普通公民，而是要用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律家也都必定不可理解……”因而大大损及其价值，以致“在德国，没有任何人会像法国、奥地利和瑞士人一样对他本国的法典怀有热情爱羡或心心相通的情感。即使是德国法律家以这部法典那无可否认的技术质量而感骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。”与德国民法典相反，法国民法典修改委员会主席莫朗迪埃尔（JulliotDeLaMorandiere）教授则认为：民法典“要达到其目的，这些规则应以尽可能简洁清晰、且首要的是具有实用特征的语言表述，我们力求避免那些必然暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述，它的形形色色的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民作出的一个命令，一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性来得重要。”笔者以为民法典的体系化、科学化与其用语的实用性应是可以统一的、兼得的，我们制定民法典时应注意德法民法典的成败得失并吸取其经验教训。
第三，确立实用性标准，有助于我们正确处理传统与借鉴外国民法制度的关系问题。在异质继受的前提条件下，引入的国外民法制度必然会存有与本国固有传统碰撞的问题，依据实用原则，我们就应该在此二者中间谋求适度的平衡，既不能过于激进，亦不能过于保守；既要明了何为可欲（desirable），也应知晓何为可行（possible）。在处理传统与变革的关系上，我们仍不妨以法国民法典为证加以说明，虽然马克思曾指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命。”
但实际上对于历史连续性价值的关注却在法典的革拟中占有了优势，最后制定的民法典与这种理想主义相去甚远，应当说民法典体现了很强的现实主义，非常强调与历史的联系和传统的维持，革命时期新设的理念性很强的诸制度也经修正由过度的自由主义退回到中庸之道，这部似乎是“对革命的反动的法典”由于它的节制精神和智慧而得到了后世的赞誉。在法国民法典颁行一个半世纪之后，其修改者回顾道：“当以一个新法典取代我们的旧法典时，我们想保持旧法典的两个极为重要的特征，它们保证了法典的巨大成功并存活了如此长久。……这便是我们所信赖的两个性格──（1）实用的语言并避免过分的系统化；（2）力求在传统和进化之间保持平衡。”法国民法典注重与历史传统的联系这一特征应该说与四位起草委员均系经验丰富的法律实务家（自然会注重法典的实用性）不无关系。对于依实用原则要求在传统与变革之间维持适度的平衡此一命题，尚有必要说明其有效范围。因为对法律制度移植的研究已表明：哪怕是从一个具有迥然相异文化的社会里引进，但只要引进的法律与实际事务有关（如商务活动），该外国法律制度的引进可以是很成功的，因为实际事务具有强烈的诱导因素促使接受这种变革，但研究也表明，那些社会关系表现很强的文化价值的地区（如家庭关系），往往对引入的反映着不同文化假设的法律原则所产生的影响具有强大的抗力。如果对日本民法典制定时发生的“法典论争”及穗积八束提出的“民法出、忠孝亡”略知一二，对此便不难理解。也正是在法律制度中表现很强文化价值的部分，前述命题才有意义。
2、体系的开放性
利益法学的代表人物赫克（P.Heck）认为法有两个理想：完全的安定性理想与完全的妥当性理想，但由于立法者观察能力有限及表现手段的不足，此二理想不可能同时满足，故此最好的法律也存在漏洞。民法典自不例外，这种局限性在萨维尼对蒂鲍特、卡特对费尔德的法典化论战中均有反映，解决此一困惑的出路在于谋求安定性理想与妥当性理想的协调，故此，我们不能不承认：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。在这些法律制度的原则，具体制度和技术中，它们将稳固连续的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”为此，庞德教授曾特别指出法典应“尽可能提供对原则的完整的立法表述，以对法学和司法的发展提供一法律依据，……除了需要严格规则的财产法和继承法外，有节制地规定规则并应规定它们的类推。”我国将来的民法典在处理安定性与妥当性关系上，也应保持体系的开放性这一任何现代法典应有的品格。
此外，我国民法典还应具备规范的完整性和系统性特征，即法典应是“对该法全体的一个完整的立法表述。”并具有“逻辑、科学同时便利实用的安排。”此处无需赘述。
四、中国民法学的科学化
时人常谓：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”还应说：法律须能被信仰，否则它必形同虚设。一部法律可因自身的缺陷而注定成为具文，也可因适用者解释不当而被架空，这便提出了法律科学化的问题。笔者以为民法科学化的第一要义是民法学的科学化，因为民法典的制定和解释适用均须以科学的法学为基础、作保障。
反思中国的民法学研究，应该说我们正处在一个缺乏方法革新、缺乏法学学派、缺乏法学争鸣的时代。欲求法学争鸣和法学学派，我们首先应寻求法学方法的革新，民法学的科学化须仰赖相应的法学方法。
反思中国的民法学研究方法，应该说我们很多人并没有走出十九世纪，其方法并未超出“概念法学”的方法。为证明这一论断，有必要先对“概念法学”作一回顾性介绍。赫克在《概念的生成与利益法学》一文中对“概念法学”与“利益法学”作了对比，就“概念法学”他写道：概念法学“把法官限定于起把事实归类于概念的功能，相应地，法秩序（thelegalorder）被视为一个法律概念的‘完整’体系，一个被看作演绎或分析之体系的体系。从一般概念得出特殊概念，从生成的这些概念通过逻辑推演，法规则即可适用于特定事实。最终，据教导，原因概念（causalconcepts）的确定使律师能够确立新的法规则。这样，该‘体系’被视为‘新素材’的无尽源泉。法律科学的功能被认作为从既存法规则中推演原因概念、精确地下定义、或是运用术语解释这些概念，并通过它们构造一个完整的反过来能产生新的法规则的体系。纵然在通过实际考量得出规则的场合，仍认为有必要将其表述为系从某概念合乎逻辑地推演而来。因而，在法学中逻辑至上成为一普遍认可的原则。”依概念法学，“某特定国家及阶段的实在法被视为一个体现于法典中的自足的整体（aself-sufficientwhole），并含有它自己的表现为其结构中固有的逻辑原则形式的发展方法，这一观念被称作‘法的逻辑自足性’（LogischeGeschlossenheitdesRechts）。”耶林作为概念法学的反叛者和批判者，在收入其《法学中的戏谑与严肃》文集的《在法律概念的天国里》一文中以诙谐的笔调借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白：“对我们而言空气即是毒药，正因如此，我们的天堂才座落在世界的最遥远角落，这样便没有任何空气和阳光能够进入，概念不能忍受与真实世界的接触。……在你面前为你所有的这个概念的天国里，不存在任何你想象中的生命，它是一个抽象思想和概念的王国，这些思想和概念通过逻辑的generatioæquivoca从自身生成自身，并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于真实世界的记忆，否则他便不配或不能够观赏那些存在着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”
概念法学在方法论上强调逻辑自足、逻辑至上和概念第一，无视现实生活的要求，仅仅按逻辑推导走向法的概念的体系化，鲜明地反映了启蒙时代的理想──相信理性万能，相信人只要凭靠理性就能创造最好的社会制度（当然包括法律制度）。但“自从启蒙运动的理想，即运用纯粹理性对概念进行分析就能达到对世界的认识，被休谟的怀疑主义和康德的《纯粹理性批判》所动摇以来，科学对我们来说就再也不是理性科学而无非是经验科学了。”耶林早在1860年左右即指出：“把法学夸张到法的数学、归结到逻辑推理是一种谬误，是基于对法本质的误解。生活并非为了概念，概念却是因为生活。”1900年后，对注释方法（themethodofexegesis）的反对意见在整个欧洲增长。“在德国，齐特尔曼（Zitelmann）明确宣布书面上的法不能成为一个完美无缺的体系，书面法须被看作一种社会学现象而非某立法者的意志，此一主张急速地占据了整个欧洲。”在欧洲出现了利益法学和自由法运动。此外，第一次世界大战、急剧的社会和经济变迁以及实质性相对论的哲学观也显露了注释的或概念法学的方法在实践中的弱点。
80年代初我国民法学的复兴是与介绍国外民法同步进行的，中国民法学者所面临的既有建立民法学体系又有自立法学理论为民事立法提供理论基础的双重任务，从一开始就多有重立法研究（即立法至上）、轻判例研究，重体系、重概念、重逻辑（即逻辑自足、概念第一）而轻民法实效与社会需要，重命题演绎、轻事实归纳，具有浓重的“概念法学”色彩。时至今日我们也并未完全走出“教科书法学”的阶段，很多人还是将民法通则作为中国民法学的研究范围，所从事的还多是对既有法条的注释，所使用的方法并未超出概念法学的方法。当然，在我们这个法学研究几乎是从零开始的国度，这种概念法学对我国民法学的复兴无疑起到过进步的历史作用，但现在要制定一部民法典并使其现代化，仅凭概念法学已不足以完成这一宏业。诚如耶林所倡，“通过罗马法，超越罗马法”，现在的确需要中国民法学者“通过概念法学，超越概念法学”了。我们需要自然法学，因为我们需要拥有法律理想；我们需要分析法学，因为我们需要进行法律适用；我们需要社会法学，因为我们需要明确法律现实。但我们更加需要的乃是一种宽容、一种综合。
超越概念法学，就要求“法学家不能局限于法学的知识结构就法论法，而应当吸收其他学科的认识成果来说明法学的问题，从而深入到法律现象的深层。”美国法学家富勒是战后新自然法学派的代表人物，同时又是著名的合同法大家，三十年代发表的《合同损害赔偿中的信赖利益》被誉为英美合同法中一篇里程碑性质的论文；德国法学家拉伦茨是新黑格尔法学派的代表人物，同时又是德国当代的民法学大师，以其《法学方法论》雄视全世；日本法学家川岛武宜在六十年代即以其《日本人的法意识》而成为日本法社会学领域的头面人物，同时他又是日本颇负盛名的民法学家。此三人均堪称不局限于法学某一领域的典范，均应成为我们效法的楷模。
在方法论上超越概念法学，要求我们以博大的胸怀和勇敢的自我超越精神开发、挖掘、提炼、创造适合民法学研究需要的方法，引进和吸收国外行之有效的研究方法，移植和借用其它学科的方法。具体可包括：（一）最普通的哲学方法，如归纳和演绎、分析和综合、逻辑和历史的统一、定性分析和定量分析等。（二）一般科学方法，如系统方法、结构功能方法、比较方法以及各种逻辑推理方法等。（三）各门具体学科的方法，如法理学的价值分析方法、语义分析方法等，法社会学的结构主义、功能主义、现象学、系统论等方法论，角色分析、制度分析等基本方法以及统计方法、文献方法、社会调查等具体方法。德国民法在实体制度方面甚多创见，均系得益于其方法论的成就。“制度可以修正、变更甚至废弃，但方法将永远存在。”
研究方法的多元化才能带来法学学派的形成，因为不同的法学学派往往各有不同的研究方法偏好。同时，也只有多个法学学派和研究视角的多方位才能带来法学的繁荣并保证法学认识的科学性，也只有繁荣的科学的民法学才能保障科学化、现代化的中国民法。
五、中国民法的活法化（大众化）
中国民法的现代化不仅要求民法的法典化与科学化，而且要求民法的活法化，也就是要求民法由死的纸上的法变为活的行动中的法。本世纪六十年代，比较法大师达维德曾以法国民法典为蓝本为埃塞俄比亚制定了一部非常现代化的民法典，但因不符合埃塞俄比亚的实际而根本无法实施，被人讥笑为“比较法学家的乐章，非洲人的恶梦”，可见民法的活法化比制定一部民法典来得更为关键、更为重要。诚如马汉宝先生所言，“具备西方化的现代法典，并不一定表示西方所谓的‘法治’已经实现。犹如有一部成文宪法，未必即有实际的宪政。如何能使国人于社会生活中，切实接受西化的现代法制，兹事体大。”“变‘法’易，变‘法之观念’难。为求变‘法’有效，则又不能不求变‘法之观念’。”如果我们制定出了一部现代化的在价值理性上以人为关怀的中国民法典，而我们的国民在心理上、情感上和观念上并不予接受并作为保护自我利益的工具，如果我们的国民并不信赖民法、珍视民法并充分利用民法，那么我们就不能不承认这是一种悲哀──是学者的、是国民的更是国家的悲哀！
刑法的实施自有公安、检察机关的保障，民法的适用则须仰赖国民的援引。颁行后的民法作为一种存在，其对于国民与其说是“六经注我”者，不如说是国民成了“我注六经”者。俄国法学家雷昂·彼德拉日茨基别具一格地提出过“直觉法律说”，认为个人的法律意识和人类的内在经验在解释法律和社会现象的时候具有很大的作用。现代化依然应说最终是“人的现代化”，民法的现代化固然需要一部现代化的民法典，但更需要的则是拥有现代观念、现代意识的国民。民法的活法化即是民法规范成为国人民事活动中实际遵循的行为规则，充分的活法化即是民法文化的形成，为求民法的活法化则国民的“民法社会化”，这一过程就是国民认知民法、评价民法、形成相应的民法情感并形成相应的行为模式的过程。
民法的活法化要求民法与国民良性互动关系的形成，为此需要有相应的媒介承担国民“民法文化启蒙”的使命，在中国承担此使命的主要角色不外乎：其一为发展民法学说的学者及其他人文学者，其二为发展民事判例的法官。王伯琦先生曾指出：“立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发扬现行法律之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融合于法律之精神，实为当务之急。”启蒙，依康德的界定即是“敢于使用你的理智”。欧洲启蒙运动使科学取代神学占居统治地位，文艺复兴运动使欧陆人走出了黑暗的中世纪。作为中国步入法治和现代化的必由之路，民法文化的启蒙则可以界定为“敢于使用你的权利”。进行民法文化启蒙，中国学者的使命就是使国民知晓其权利、珍视其权利并敢于行使其权利。一百多年前，德国伟大的法学家耶林即开始高呼“为权利而斗争”；一百多年之后的今天，在中国我们终于听到了“为权利而斗争、为法律而斗争”的呼声。“从一般舆论来看，法律制度所应得的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质和强度。”国民的法情感与法意识多由法院的司法活动直接或间接地塑造，法院和法官在启蒙国民民法文化上作用重大。司法被认为是社会正义的最后一道防线，它象社会的一面镜子，镜子如若看不清楚，社会正义就会出问题。在一个国家现代化的历程中，司法应当扮演稳定社会秩序、带动社会进步的角色。在民法文化启蒙方面，的确只有法官才能最终使人们相信法律、依靠法律。然而历史的经验和现实的考察往往表明：恰恰是司法者戮杀了法律、破坏了国民的法情感、降低了司法的公信力。台湾《天下杂志》曾经作过调查表明：“只有二成的民众对司法有信心；八成的民众认为要打赢官司，送红包、走后门多少有效；而有打官司经验的民众，超过九成认为国内法官判案，受到外力干预、不够独立。”“天下调查同时显示，学历愈高的民众，也对司法公正性最不具信心，而且愈觉得送红包有必要、而且有效。”大陆目前还缺乏这类调查，但有一点似乎可以肯定：大陆民众对司法公正、独立的信心并不会比台湾的高。耶林曾感叹道：“世上不法之事，莫过于执法之人自己破坏法律。法律的看守人变成法律的杀人犯！犹如医生毒死病人！监护人绞杀被监护人！这是天下最悖理之事！”巴尔扎克亦曾谓：“公众不信任司法机构，标志着社会危机的开始。”“即不能诉诸‘法’，只有诉诸‘力’，”台湾大学社会系教授叶启政等在一次调查中指出，民众不相信司法的公正性，将导致社会充满暴戾之气。司法公信力降致零点之时，必是法制崩溃之日。
司法在启蒙民法文化、培育国民民法情感上所发挥的实际作用与其所处的重要地位很不相称，如何改善这种状况自然要仰赖国家的司法改革。台湾曾有学者提出过“法律人七要”，倡导法律人：一要崇法──有拓荒者的精神；二要知法──有开矿工的热力；三要守法──有清道夫的心情；四要行法──有殉道者的志节；五要弘法──有传教士的信念；六要护法──有大丈夫的气概；七要造法──有思想家的襟抱。倘若我们的法官都能以此为座右铭时时醒戒自己，并身体力行，敬业始能成业，方能期待我国民法及整个法治的现代化。
主要参考文献：
1；梁慧星著：民法解释学中国政法大学出版社1995年9月版；
2；徐国栋著：民法基本原则解释中国政法大学出版社1992年10月版；
3；梁彗星著：从近代民法到现代民法——20世纪民法回眸载梁彗星主编民商法论丛第七卷，法律出版社1997年9月版；
4；梁彗星主编：从近代民法到现代民法中国法制出版社金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月版；
5；梁彗星主编：为权利而斗争中国法制出版社金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月版；
6；张晋藩著：中国法律的传统与近代转型法律出版社1997年4月版；
7；（美）罗纳德。德沃金著认真对待权利中国大百科全书出版社1998年5月版；
8；（法）勒内。达维德著漆竹生译当代主要法律体系上海译文出版社1984年版；
9；（美）罗斯科。庞德著邓正来译通过法律的社会控制—法律的任务商务印书馆1983年版；
10；徐开墅民商法论文集编委会编徐开墅民商法论文集法律出版社1997年12月版；
11；刘心稳主编：中国民法学研究述评中国政法大学出版社1996年11月版；
12；龙卫球著：民法总论中国法制出版社2001年4月版；
13；梁彗星著：民法总论法律出版社1996年9月版；
14；马骏驹余能斌现代民法学武汉大学出版社1995年7月版；
15；马骏驹余延满民法原论法律出版社1998年9月版；
16；吕世伦著法理的积淀与变迁法律出版社2001年9月版；
17；课题组：挑战与回应----WTO与中国民商法载于法商研究2002年第2期；
18；徐涤宇：民法典的形式理性和中国市民法理念的培植-----以历史的描述为线索载于法商研究2002年第3期；
19；王家福：WTO于中国社会主义市场经济法制建设问题载于中国法学2001年第3期；
20；尤陈俊：法治的困惑：从两个社会文本开始的解读载于法学2002年第5期；
21；江平：中国民法典制定的宏观思考载于法学2002年第2期；
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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