DSU系列论文之四：磋商程序的法律地位
对于WTO争端解决机制中的磋商程序，作者在此并不准备详细讨论DSU第4条所规定的具体操作进程，而是重点探讨一下磋商程序在WTO争端解决机制中的重要性，磋商程序对专家组的有效设立以及对专家组职权范围的界定方面的影响等内容。
一、WTO框架下的磋商程序的重要性
WTO框架下的磋商程序，根据DSU第4条的规定，大不同于DSU第5条所规定的那些在争端各方同意下自愿采取的斡旋、调解和调停（goodoffices,conciliationandmediation）程序，而是仍属于争端解决程序中具有强制性的首要步骤（amandatoryfirststep）。就磋商程序的重要价值而言，上诉机构在Mexico-HFCS(Article21.5)(DS132)一案中裁定：
“我们同意…磋商的重要性。通过磋商，当事方可以交换信息，评估各自情况的实力和弱势（strengthsandweaknesses），缩小它们之间的分歧范围，并且在许多情况下，达成DSU第3.7条所明显倾向的双方同意的解决办法（amutuallyagreedsolution）。而且，即使在没能达成此类双方同意的解决办法的情况下，磋商也可以为当事方提供机会以界定它们之间的争端范围。很明显，磋商为申诉方及被诉方，以及第三方甚至争端体制整体都提供了许多好处。
GATT缔约方经常举行磋商的实践，就是磋商在争端解决中的重要角色的证明（testimony）。而DSU第4.1条确认了这些实践并进一步规定：‘各成员确认决心加强和提高各成员所使用的磋商程序的有效性（theeffectiveness）。’”〖1〗
大量的专家组和上诉机构报告也都承认了争端解决程序中的磋商的价值。例如，一个专家组先前就曾注意到，成员的磋商义务是一项非常严肃的事项（amatterwithutmostseriousness）：“当根据DSU提出一项申请时，遵守WTO成员进行磋商的根本义务，对于争端解决体制的运作是至关重要的。DSU第4.2条规定，‘每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协定运作的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会’。而且，根据DSU第4.6条，磋商‘不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利’。在我们看来，这些规定清楚表明，成员磋商的义务是绝对的（absolute），并且不受某一成员先前的对任何条款或条件的强制接受要求的影响。”〖2〗
二、磋商程序对专家组的有效设立的影响
如上所述，磋商是DSU的一个至关重要的组成部分，并且有助于达成与DSU第3.7条一致的令双方满意的争端解决。然而，磋商对WTO争端解决体制的不容置疑的实际重要性，是否意味着存在一个所谓的磋商的“充分性”（adequacy）问题？换句话说，磋商对于启动一项专家组程序是否是一个先决条件（aprerequisite）？如果不是，那么磋商程序与专家组程序的关系又如何？就此问题，Korea-TaxesonAlcoholicBeverages(DS75/DS84)一案的专家组裁定如下：〖3〗
“我们认为，WTO法系（jurisprudence）到目前为止尚未承认任何磋商的‘充分性’的概念。DSU下的唯一要求是，实际上进行了磋商，或至少曾请求磋商，并且从请求磋商到请求设立专家组为止一个60天的期限已经经过。那些磋商程序中发生的事情不是专家组所关注的。这一点在BananasIII一案中专家组就曾清楚的指出：‘磋商是…当事方保留的一个事项。DSB并不卷入，专家组也不介入，磋商是在秘书处没有参与的情况下进行的。尽管一项双方同意的解决办法是首选，但是在一些案件中当事方不可能达成这样一个办法。在那些案件中，我们认为，专家组的职能仅是确定，经请求后是否实际上进行了磋商。…’我们不希望暗示我们认为磋商不重要。正相反，磋商是DSU的关键的主要组成部分（acriticalandintegralpart）。但是，没有指令（mandate）要求我们调查发生在当事方之间的磋商程序的充分性，因此在本案中我们也拒绝如此做。”
上述裁定经常被后来的案件所引用并有所发展。例如，在Turkey-TextileandClothing(DS34)一案中，专家组裁定：〖4〗
“首先，我们注意到在EC-BananasIII一案中专家组裁定，双边磋商的‘私营性质’（privatenature）意味着，专家组的通常立场是不对磋商程序如何运行进行评估，而只是裁决，磋商经请求后是否实际上发生了…
在Korea-TaxesonAlcoholicBeverages一案中，专家组裁定：‘…WTO法系到目前为止尚未承认任何磋商的‘充分性’的概念。DSU下的唯一要求是，实际上进行了磋商，或至少曾请求磋商，并且从请求磋商到请求设立专家组为止一个60天的期限已经经过…’
我们同意这一表述。我们也注意到我们的职权范围（termsofreference）（对我们的指令）只决定于设立专家组的申请，而不是磋商请求或是磋商内容。磋商是DSU的一个至关重要的组成部分，并且有助于达成与DSU第3.7条一致的令双方满意的争端解决。然而，…我们作为专家组的唯一职能是，确认磋商是否被适当请求，即根据DSU的条款申诉人是否准备与被诉人进行磋商；以及在申诉方请求设立专家组之前60天的期限是否已经经过…”
而在Mexico-HFCS(Article21.5)(DS132)一案中，上诉机构则更详细的裁定:〖5〗
“…作为一般事项，磋商是专家组程序的先决条件。然而，这一一般命题（generalproposition）要受到特定限制条件的制约。例如，DSU第4.3条规定，‘如磋商请求是按照某一适用协定提出的，则请求所针对的成员应在收到该请求之日起10天内对该请求作出答复，并应在收到该请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法，除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他期限内进行磋商，则请求进行磋商的成员可直接申请设立专家组。’
DSU第4.3条将被诉方就磋商的行为与申诉方要求设立专家组的权利联系起来。当被诉方没有对磋商请求作出反映，或是拒绝进行磋商时，则申诉方可以无需磋商而进入申请设立专家组的阶段。在这种情况下，被诉方通过其自身行为，放弃了本可以从那些磋商中获得的潜在利益。
我们也注意到DSU第4.7条规定：‘如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则申诉方可申请设立专家组。如磋商各方共同认为磋商已经不能解决争端，则申诉方可在60天期限内申请设立专家组。’
第4.7条也将被诉方就磋商的行为与申诉方要求设立专家组的权利联系起来了。该规定指出，被诉方可以与申诉方达成协议放弃继续进行磋商可能带来的潜在利益。因此第4.7条预期（contemplates），尽管磋商期限的缩短，专家组也可以有效设立，只要双方同意。然而，第4.7条并没有规定当事方之间的协议所必须采取的任何特定形式。”
另外，…根据DSU第6.2条，对设立专家组的申请的要求之一是，此类申请必须‘指出是否已经进行了磋商’（indicatewhetherconsultationswereheld）。‘指出是否已经进行了磋商’的用语表明，第6.2条的要求可以被没有进行过磋商的一个明确声明所满足。换句话说，第6.2条也正视（envisages）了在没有事先进行磋商的情况下，专家组也能有效设立的可能性。
因此，DSU明确承认了这样一些情形，即磋商的缺乏将不会剥夺专家组审查DSB指派给它的事项的权力。我们认为，这表明当被诉方没有清楚及时地就申诉方没能请求或进行磋商进行反驳时，被诉方可被视为同意了磋商的缺乏，从而放弃了其本可以拥有的要求磋商的任何权利。
总之，我们裁定，事先磋商的缺乏，从其真实性质（verynature）来看，不是一个具备剥夺专家组处理并解决某一事项的权力的过失。…”
上诉机构在本案中又继续裁定：“在评估‘指出是否进行了磋商’这一义务的重要性时，我们认为通过在专家组设立申请中包含一项磋商发生与否的声明，这一要求就将被满足。该要求的目的似乎主要是告知性的（informational）——告知DSB及]成员磋商是否发生了。我们也忆及，DSU明确预期，在特定的情况下，即使磋商没有发生专家组也可以处理并解决指派给它的事项。类似的，设立专家组的申请中对‘是否进行了磋商’的指示的缺乏，也不能使专家组的权力失效。实际上，如果DSU第6.2条之告知DSB磋商是否进行了的要求，在争端解决程序中被赋予了比实际上进行那些磋商更大的重要性，那将是很古怪的（curious）。”〖6〗
然而，专家组不仅要适用DSU的有关规定，而且在某些情况下还要适用其它适用协定中所规定的争端解决的特殊或附加规则。因为DSU第1.2条规定，“在本谅解的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准”。而就磋商而言，例如SCM(补贴与反补贴措施)协议第4.1条至第4.4条的规定。就此问题，上诉机构曾裁定：“我们认为，DSU第4条和第6条，以及SCM协议第4条第1款至第4款，规定了申诉方必须要求磋商的程序，而且磋商在将某一事项提交DSB要求设立专家组之前必须进行。…”〖7〗
总之，考虑到DSU第6.1条所实质要求的经一方请求时专家组设立的自动性，原则上不能指望DSB确认,已经进行了必备的磋商而且只有如此才能设立专家组，除非其他适用协定中明确规定如此要求，例如SCM协议。
三、磋商程序对专家组职权范围的界定的影响
如前所述，DSB以及专家组都不介入磋商程序，磋商是在没有秘书处的参与下进行的。然而尽管如此，我们并不认为磋商的问题完全处于专家组的审查范围之外。如上文所注意到的，专家组在此方面要确认，磋商是否被适当的请求了，即根据DSU的条款，申诉人是否准备与被诉人进行磋商；如果经请求，是否实际上进行了磋商；以及在申诉方请求设立专家组之前60天的期限是否已经经过。总之，一方将无权要求设立专家组，除非已经进行了磋商或是被诉方不准备进行磋商。但这只是从磋商对专家组的有效设立的影响这个角度来看磋商的法律地位；我们下文将要讨论的则是，在对专家组的有效设立没有疑问时，磋商程序对专家组的职权范围（termsofreference）的界定的影响又是如何呢？具体而言，专家组对其职权范围内的事项的审查是否，以及多大程度上受到磋商所涉及事项的范围的影响？
在Brazil-Aircraft(DS46)一案中，加拿大设立专家组的申请中包含了一个管理本案所涉及的PROEX项目的临时措施、法律法令以及其它法律文件的清单。巴西反对专家组审查这些“措施”中的一部分，因为巴西认为这一部分是在当事方之间的最后磋商之后才颁布或生效的，因此没能够也不可能成为磋商的主题。就此问题，专家组裁定如下：〖8〗
“我们首先忆及我们的职权范围是由加拿大的设立专家组的申请，而不是根据其磋商请求决定的。这些职权范围由DSB根据DSU第7.1条确立，并确立了我们的工作范围（parameters）。DSU的条文以及SCM协议第4条中都没有任何条款规定，专家组工作的范围是由先前的磋商的范围所支配。我们认为，我们也不应该通过某种方式寻求将如此要求引入WTO协议。磋商的目的之一，根据SCM协议第4.3条的规定是，‘澄清有关情况的事实’，因此可以预期磋商过程中所获得的信息能使得申诉方，将其寻求设立专家组的相关事项集中。因此，将专家组程序的范围限制为与举行磋商所针对的相同的事项，可能会破坏专家组程序的有效性。”
上诉中，上诉机构相应地裁定：“我们认为，根据DSU第4条和第6条，或是SCM协议第4条第1款至第4款，并不要求作为磋商主题的具体措施与专家组设立申请中所指明的具体措施之间，必须存在精确的同一性（apreciseandexactidentity）…”〖9〗
事实上也不难理解，磋商中讨论的一些问题往往不见得就一定成为专家组设立申请中的权利要求；相反，磋商中所没有讨论的问题也不一定就不能成为请求设立专家组时的争议事项。因为WTO框架下的磋商是在DSB或秘书处都不参与的情况下，由争端双方所进行的“私营性质”的（ofprivatenature）程序。因此，专家组的职权范围不是根据先前的磋商请求或磋商的内容，而只能由DSB根据申诉方设立专家组的申请来确定。总之，将专家组程序的范围限制为与举行磋商所针对的相同的事项，将可能会破坏专家组程序的有效性。同时，由于从磋商过程中所获得的信息能使申诉方将其寻求设立专家组的相关事项集中，因此如果被诉方在磋商阶段没有就某一问题作出评论，它后来也就不能主张该问题没有适当地向专家组提交。这是“善意”原则的两面性（thetwo-waystreetof“goodfaith”）。
或许我们已经注意到，在前面的论述中频频提及DSU第6.2条，这是有关专家组的设立申请的规定。事实上这是WTO争端解决机制中非常关键的一项规定，它不仅涉及到设立申请的具体性或充分性并因此关系着专家组的有效设立，而且也与专家组职权范围的准确界定密切或是根本相关；而专家组的有效设立以及专家组职权范围的准确界定则是关系着WTO争端解决机制的核心程序——专家组程序——的成功启动的两个最根本问题。作者在下面的系列之五与系列之六就将分别详细讨论这两个问题。
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗详见WT/DS132/AB/RW/54－55。
〖2〗详见WT/DS22/R/287。
〖3〗详见WT/DS75/R;WT/DS84/R/10.19。
〖4〗详见WT/DS34/R/9.22-9.24。
〖5〗详见WT/DS132/AB/RW/58-64。
〖6〗详见WT/DS132/AB/RW/70。
〖7〗详见WT/DS46/AB/R/131。
〖8〗详见WT/DS46/R/7.9。
〖9〗详见WT/DS46/AB/R/132。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第二批）作者节选了该书稿第三章（InitiationofPanelProcedures）之精要，推出系列论文之四至之八。作者拟于下一批次节选书稿第四章（FunctionsofPanels）加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail:Genes@263.net;P.O.:100872,中国人民大学9-01硕士1班。
【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际经济法
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