被倒置的现代西方法律
读俞江先生的《是“身份到契约”还是“身份契约”》，感受颇深。该文谈到两本关于中国古代契约的书：《中国历代契约会编考释》和《田藏契约文书粹编》。我虽未能找到这两本书加以阅读，但对俞文的基本观点大致是认同的。据俞文的分析，在中国古代社会，契约几乎统摄着私法领域中的一切，包括债，甚至物权，从而形成了“官有政法，民有私契”这种公私法并行的局面；而在现代民法理论中，契约仅是债的一个分支。考虑到中国古代契约（甚至一切古代契约）的标的也涉及人身，最后，俞文将这种契约界定为“身份型契约”，从而与强调意志自由的现代契约——俞文命名为“自由型契约”——相区别。对契约的分析或许是解析中国古代社会的钥匙。比如俞文提到，对于“典妻”或“卖人”的行为，若单从经济史或社会史的角度，是不可能有效解释这种与主流观念不符、时间和地域跨度都不小的现象。换言之，你不可能把它们当作例外来解释，我们必须寻找“契约本身具有支撑这些例外行为得以成立的理由”。这个理由，按俞文的分析，是与“忠”、“孝”、“仁”、“义”并列的“信”。“信”，笔者以为，在此大致相当于罗马法中那个使“合约”成为“契约”而必需的“法锁”。
从“身份型契约”向“自由型契约”迈进，这是俞文为中国法学指出的方向。（按俞文的论述，最终是要走向“诚信契约”。但我不太明白“诚信契约”的意思，因为“诚信”本就是契约的内在要求。）这个方向，显然是受到梅因“从身份到契约”的影响。——但这个方向是可疑的。
契约本身并不能避免身份，相反，在现代社会中，恰恰是契约在制造身份。“从身份到契约”的不足，已有大量的学者指证，更有人认为，应该“从契约到人权”。其实，梅因的“从身份到契约”，是有条件的，梅因正是“避免把这个名词（身份）适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态”才有此说的。“身份”在梅因那里至少有两层含义，一是与生俱来的，二是与家族联系在一起。“从身份到契约”更准确的含义，勿庸说，是“从与生俱来的身份到身份型契约”。
梅因的“从身份到契约”，大体上既描述了罗马法中“自然法”对“市民法”的胜利，因为是自然法“把个人从古代社会的权威中解放出来”；也描述了西欧封建中世纪向近代社会的过渡。这里似乎体现了哈耶克所说的历史的循环。这种循环和西方历史中断性地发展有关，而对于历史连续的古代中国，与“从身份到契约”大抵对应的，应是先秦的“封建制”向秦汉以后的“郡县制”发展了。在此，我和俞江先生的看法是相反的。无论如何，秦汉前后的中国，除了皇族的世袭保持不变外，其他的大体都是“从与生俱来的身份到身份型契约”的。
中西的这种相似之处，以及俞文所说的“身份型契约”与“自由型契约”的差别，典型地体现在“自卖为奴”之上。
“自卖为奴”在古代中国不少见，在古罗马也是一种合法的事实。罗马法将人分为两种：自由人与奴隶。奴隶的来源，“或者是出身时是奴隶，或者是后来成为奴隶”；“后来成为奴隶的，或者依据万民法，即由于被俘，或依据市民法，即年在20岁以上的自由人意图分得价金，而听由他人将其出卖。”罗马人比较诚实，将受刑罚处罚的人也叫做“刑罚上的奴隶”；而这种奴隶，无论在古代，还是现代，都不少见。
我曾在《自卖为奴的先定约束》一文中，讨论过“自卖为奴”之所以不合法，“乃在于这种契约行为的不可逆转性”，在于其违反法律的逻辑。当时几欲脱笔写道，死刑之所以不合法，也是这种逻辑的要求。但我当时还是保留了应有的谨慎，仅点到为止。现在也不想突破这种谨慎，仅想补充，“刑罚上的奴隶”一旦接受死刑，那么什么都不可逆转了。
由于未能占有详细资料，我对古代中国“自卖为奴”的契约是否可以逆转不能做出准确而详尽的分析。但一般而言，在古代中国“自卖为奴”的契约行为中，自卖为奴者赎身或者“自卖为奴”的契约本就有一定的期限，却是可以想见的。这与古罗马有所不同，在古罗马，奴隶纯粹就是财产，只能通过主人的释放而获得自由；而且，法律还规定了在某些情形中主人不得释放奴隶，以免欺诈债权人。中西方的这种不同，是大可研究的。我隐约地感到，在中西方，存在着两种不同的奴隶。
如果我的感觉是对的，进一步，我和俞江先生又走到了相反处：中西方的差异，不是两种契约——“身份型契约”和“自由型契约”——的问题，而是两种奴隶的问题。在西方，奴隶是财产；在古代中国，奴隶仍然是人。这不仅是“信”的要求——不为人，又谈何“信”？而且也可从中国古代士大夫“亦主亦奴”的身份中看得清楚明白。“奴才也是人啦！”——这在古代中国不是一句自相矛盾的话。简单地说，西方的奴隶需要锁链，而中国的奴隶有“信”，进而有“忠”、“孝”、“仁”、“义”等等“法锁”。
大凡受过教育的中国人，对国人的奴性都十分反感。但我敢肯定，这些人中百分之九十九如果不是奴性十足，也是奴性未脱。这并不是想冒极端之言：中国没有“真正的人”！——“奴才也是人啦！”，这些人仍然是人。而且，严格地说，比起现代西方那种在“人”上自我欺骗的说教，这些人更像“真正的人”。如果有什么不足的话，倒是这些人接受了西方关于“人”的自我欺骗的说教，失去了古代中国人“奴才也是人啦”那种诚实。
也许正是因为接受了这种欺骗，失去了这种诚实，当代中国不仅失却了“忠”、“孝”、“仁”、“义”等“法锁”，而且，连“信”这种最基本的“法锁”也危危可岌。我想，可能正是因为“信”的“法锁”的动摇，才有俞江先生主张在由“身份型契约”向“自由型契约”迈进时，还得最终走向那种不明不白的“诚信契约”。
与“身份型契约”相对的“自由型契约”是不存在的，现代社会中的“自由型契约”更多地是在制造含义不明的“身份”。比如“元首”，真正的含义是“第一公民”，但我听着就有黑社会“老大”的味道。另外，格式合同是现代社会发展的趋势，这种自由签订的合同到底有多少“自由”的含金量，是可疑的。
法律在价值上应该诉求“自由”，或应以“自由”为目的。但这不是由“身份型契约”走向“自由型契约”就可以解决的；也不是改弦更张，由主张“从身份到契约”改为主张“从契约到人权”就可以实现的。“自由型契约”也好，“人权”也罢，对于中国人来说，似乎都太冠冕堂皇、太形而上了！想一想，在古代中国还有“人命关天”一说，这可视为国人最基本的人权；如今“天”已不再，人命关乎什么？——如果仅仅关乎从海外进口的看不见、摸不着的“人权”，人命如草芥什么都不关乎，就不是不可能了。
以笔者的愚见，既然一切契约，无论是公法层面的，还是私法层面的，都是“身份型契约”，由法律给由这种契约所制造的“身份”套上相应的“法锁”，让那些有“身份”的人不能为所欲为，或因自己的为所欲为而不得不欠“债”，才是实用之道。从理论上说，要做到这一点并不困难，因为“身份”的高低与为所欲为的破坏程度是成正比的，破坏程度越高的“身份”，越需要沉重的“法锁”，而“身份”越高，数量就越少，“法锁”虽然沉重，但它运行的有效性不会减少。
只可惜理论与实际相距甚远，人人都能看见，在我们的社会，“身份”越高的人是越没有“法锁”的人，因而也是在法律上最不负责任的人。——为什么会如此？
古代的“法锁”已荡然无存，进口的法律在形成“法锁”的过程中，又有一种不良的、违背逻辑的倾向：对“身份”越低的人，它越能形成“法锁”，越能形成“法锁”，“身份”又越低。这种恶性循环的怪圈，足以说明西方法律已被我们倒置了。]
【注释】
1、见《读书》2002年第5期。以下与该文相关的引用，不单独指明出处。
2、参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆59年版，页182-183。
3、参见邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年第6期。
4、前引2，梅因书，页97。
5、前引2，梅因书，页146。
6、参见哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，页239。
7、俞江先生认为，梅因的“从身份到契约”不能反映古代中国社会发展的状况。其实，当俞江先生肯定在古代中国契约统摄着一切（至少在私法领域是如此），并指出“尽管现在的学说越来越强调财产的流通与利用，但近代财产制度的根仍深扎在静态财产制度中，而古代中国的财产制度却是动态的”，确是十分精辟的，但这同时也意蕴了“从身份到契约”的运动。因为财产无疑是“身份”的一个指标（另一个指标是权力）。在梅因那里，与家族相联系的“身份”本就是静态的，“从身份到契约”在财产上，指的就是从基于“身份”的静态的财产制度到基于“契约”的动态的财产制度。一个反面的例子或许可作补证，在古代中国，清官比贪官在道义上有更高的“身份”，原因也许就在于，后者的所得即非“身份”所允许，也非“契约”所致。
8、查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆89年版，页12。
9、参见亚北：《自卖为奴的先定约束》，]。
10、前引8，查士丁尼书，页13-17。
11、从宗教的角度看，西方人，大多是基督教徒，如果不是教皇的奴仆，至少也是“上帝”的奴仆。在这一层面上，中西方文化是相似的：唯先成为奴仆，而后才能成为“人”。
12、如果你没有为“自由”、为“人之为人”做过什么，就不要轻易将自己排除在百分之九十九之外。我本人在这方面是非常惭愧的。百分之九十九，据我的观察，还是一个非常保守的估计。
13、以马克思关于宗教对人的异化的观点看（见《导言》），信仰基督教的西方该是普遍异化了的，而东方，尤其是中国，因并不是教会国家，异化的成分应该很低。另外，我想补充说明的是，西方哲学在“人”上有一种基本倾向，力图在人之外去寻求人的本质，仿佛“真正的人”是可以独立于有血有肉的人而存在的。这种倾向自德谟克利特就已经开始。近代中国受西方影响，引进“德先生”（Democracy，源于德谟克利特的名字），从此，“德先生”就成为“真正的人”的代名词。而在古代中国，在自身之外去寻找“真正的人”是荒谬的。
14、“天”与“人权”一样，说来都是形而上的。但“天”的雷霆在传统文化中已具象，“六月飞雪”是最典型的说明。“人权”的雷霆不知如何具象？
15、倒置的一个典型的例子是“公共人物无隐私”。我们的“公共人物”，较之普通老百姓，有更多的隐私权。专靠出卖自己的隐私发家的“星级人物”也许不在此列，但专靠隐藏自己的“隐私”而发家的政治人物几乎无一例外全在此列。
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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