行政行为不可变更力研究
一、不可变更力的理论争鸣当行政行为做出之后，直到最终确定之时，原行政主体能否以一定的理由随时对其加以改变呢？进一步言之，怎样才能从理论上对支撑、限制或反对这一改变做出较为确当的解释呢？这便涉及到行政行为的不可变更力问题。
在我国法学界，权威观点认为，行政行为的不可变更力是其实质确定力，它与行政行为的形式确定力即不可争力共同构成了行政行为的确定力，并坚持这一原理来源于司法裁判的既判力理论。笔者认为，这一论点值得商榷。对于判决既判力（或称实质确定力）含义的论述，日本学者指出：“诉讼是根据国家审判权做出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所做出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”可见，既判力与行政行为的不可变更力在内涵、适用对象、具体要求、运作机理方面均相去甚远。再者，作为行政权载体的行政行为在性质、功能、运行程序上与作为司法权载体的司法裁判明显不同，因而在行政法上不宜照搬判决实质确定力概念。事实上，行政行为的不可变更力是由诉讼法上判决羁束力概念发展而来的。判决的羁束力意指“为判决之法院，在同一审级内，不得任意将已宣示之判决，自行撤销或变更之效力”。羁束力体现了司法判决对其制作者——法院本身的抑制力量，是判决效力的组成部分之一。同样地，行政行为的不可变更力也显示了行政行为的自我约束力量，是行政行为效力的重要内容。
在具体阐释不可变更力的概念之前，一个亟待澄清的重要问题是，究竟哪些行政行为才具有不可变更力？其实，对行政行为是否具有不可变更力的问题，我国台湾地区学理上早就存在着激烈的论争，并出现过三种不同的观点。一为否定说，认为行政行为的目的在于增进国家及人民的利益，因而它不具有不可变更力，行政官署随时均可将其撤销变更。二为肯定说，认为行政行为成立之后，私人都会因之而采取一定行动，倘行政官署可将其撤销变更，则会置私人的法律地位于不安定状态，且易使其遭致损害。因此，该说认为行政行为具有不可变更力，行政官署不得将其撤销或变更，以尊重当事人的权益。三为折衷说，认为行政行为是否具有不可变更力应视具体情况而定，它又包括两种子说。其中，甲说认为，行政法院的判决具有不可变更力；其他一般的行政行为若是授益性的，也具有不可变更力，反之，如为负担性行政行为，则不具有不可变更力。乙说认为，行政行为如为羁束行为则具有不可变更力，不容行政官署擅自变更；反之，如为自由裁量行为，则因其具有弹性而使得行政官署可因时势必要而予以撤销或变更，故不具有不可变更力。其中，折衷说甲说因为多数学者所推崇而成为通说。而且，德、奥等国及我国台湾地区行政程序法的相关规定似乎也为此提供了佐证。在我国大陆学界，学者则普遍持肯定说。
笔者认为，行政行为不可变更力的有无不仅仅关涉法律的安定与进步、社会公益及公民私益的维护，更为重要的是，它还直接反映了两种迥然不同的法治观念。对于处在社会转型期的当代中国而言，从法观念或法思维的视角重新审视行政行为的不可变更力或许更具有现实意义。我们的分析是沿着下面两组相对应的观念而展开的：
第一，严格法治主义与机动法治主义。严格法治主义强调法律的纯洁性，它要求任何行为都要恪守法律条文的明确规定，凡是与法律条款不相符合的活动无论何时都必须得到纠正。具体到行政法领域而言，在行政行为已经做出之后，只要行政主体发现其存在违法的情形或出现了客观情势的变迁，就应当及时且毫不犹豫地对其加以改变。行政主体通过这种“推倒重来”，使得行政行为的合法状态得以延续，进而促使法治精神贯彻实现。严格法治主义是法治的古典形态，它体现了浓厚的理想主义色彩。机动法治主义在强调法律至上性的同时，十分注重各种利益之间的平衡与协调。除了合法性之外，法律安定、信赖保护等要素都是其关切的对象。具体就行政法而言，当行政行为按照一定的程序做出之后，行政主体就要受到其自身言行的约束。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”即便行政主体事后发现行政行为瑕疵情况的存在，也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。否则，任何一个理性的相对人都无法依据法律去合理地预测其行为的结果，也无法就行政主体对自身行为的态度做出可靠的判断，最终必然会导致相对人对行政机关的信任危机。机动法治主义正是通过限制行政主体的这种“推倒重来”，达到排除恣意、促使政府守法并保障相对人信赖利益的目的，进而加快法治的实现进程。它是现代社会利益多元化倾向在法律上的集中反映，体现了强烈的现实主义色彩。
第二，实质正义观和形式正义观。正义是一个涉及面十分广泛且具有高度开放性的概念，但无论是在中国还是在西方“话语”中，法律都是正义的同义词。法律的制定及其实施，最终目的都在于促成正义的实现。正义具有多种表现形式，实质正义与形式正义就是其中的一种重要分类。实质正义关注的焦点是实体权利义务能否得到实现，它强调任何法律上的决定都必须基于客观事实而做出。实质正义观要求行政决定须有现实的事实依据和法律依据，当决定出现错误或其依据发生变化时，行政主体就应当主动进行修正，从而在结果上保证相对人实体权利义务的实现。可见，实质正义观是一种纯粹理想化的正义观。形式正义关注的重心则是权利义务实现的过程，即借助于一定的正当程序来实现正义。法谚曰：正义不仅应得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。因此，在形式正义观的视野中，法治的实现程度就主要取决于国家机关与公民个人对程序的尊重和服从程度。程序的对立面是恣意，程序的重要价值也就在于排斥恣意。因此，当行政主体已经按照行政程序的要求进行事实及规范认定并最终做出行政行为之后，形式正义观就要求行政主体尽力地去维护其效力，而不能根据其一已之主观判断轻易地加以否定并重新再来。否则，违反程序而机械、硬性地追求实质正义必将导致恣意的泛滥。与实质正义观相比，形式正义观显然是一种比较务实的正义观。
以上分析显示，不同的法治观念和不同的利益追求决定了行政行为不可变更力的有无。换言之，不可变更力的存在取决于多种影响因素。大致来说，在严格法治主义及实质正义观的视野中，行政行为的不可变更力基本上是被否定的；相反地，如坚持机动法治主义及形式正义观，则不可变更力又应当是被予以认可的。鉴于我国自古以来普遍缺乏程序法观念，而在时下的法制实践中，行政主体又往往被视为行政程序当然的主人；同时，“有错必纠”、“具体问题具体对待”、“公益优先”等口号仍然是现实法律生活中的强势话语，相形之下，法律安定、信赖保护以及通过程序实现正义等观念还远未被世人所普遍接纳。因此，确认行政行为具有不可变更力在当代中国尤显重要和必要。它对于更新社会传统的法观念、培植行政主体的程序法意识、压缩行政权恣意裁量的空间乃至维护法律的安定都有着不言而喻的积极作用。基于此，笔者同国内其他学者一样，完全赞同一切行政行为都具有不可变更力。
二、不可变更力的概念界定
关于不可变更力的概念，国内外学者的表述不尽一致。在日本行政法学理上，不可变更力是指“有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力”。我国台湾地区学者认为，不可变更力“对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力。”大陆学者则普遍认为，不可变更力意指“行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的行政行为，又称一事不再理”。综观这些代表性的定义，不难看出，它们在适用对象、具体要求上都比较接近，即都是针对行政主体一方且都是要求其不能随意改变。但在范围上则存在明显分歧：日本行政法学理普遍强调，只有经准司法争讼程序进行的裁决行为才具有不可变更力，而一般的行政行为原则上不具有不可变更力；从具体表述来看，我国大陆及台湾学界则认为行政行为都具有不可变更力。基于前文的分析，笔者将不可变更力的概念表述为：已成立的行政行为所具有的限制行政主体一方依职权随意对其予以改变的作用力。这一定义由以下四个基本要素所构成：
第一，不可变更力的发生时间。从时间上看，不可变更力发生于行政行为成立之时，即只要行政行为一经正式做出，行政主体一方就不能随意加以改变。权威观点认为：行政处理效力的开始时期，应分开对行政机关本身和对当事人而不同。“对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致。行政处理一旦做出立即生效。行政机关从做出处理时就有遵守的义务。”不可变更力的内涵与这一论断的基本精神是相吻合的，我们对此亦持肯定态度。其实，将不可变更力的发生时间定位于行政行为的成立，在客观上还能有效地限制行政权的恣意行使并有助于行政主体认真地对待行政程序。因此，认为“不可变更力指在发生形式确定力后，行政机关已不得撤销或变更该具体行政行为”的观点，无论在理论上或是在实践中都是值得商榷的。
第二，不可变更力的适用对象。学者一致认为，不可变更力的约束对象是行政主体。而且，从表述上看，大多认为仅针对做出原行政行为的行政主体自身。不过，也有个别学者明确提出不可变更力是“针对行政主体及其相关的国家机关而言的”。笔者将不可变更力的适用对象表述为行政主体一方，它既包括原行政主体，也包括其上级行政机关。当然，主要是针对前者而言的。其理由是：（1）作为行政行为的实际做出者，原行政主体最有可能也最容易根据自己的判断对先前的行为直接进行改变，因而其自身也最需要受到约束；（2）有关的上级行政机关也可以根据其所拥有的监督权对下级行政机关所作的行政行为予以改变，它同样需要受到一定的限制；（3）各国行政程序法不仅普遍承认了原行政机关的撤销、废止及变更权，而且还明确了上级行政机关的撤销权，有的甚至还赋予其废止权，这些立法例也从侧面印证了不可变更力应然的适用对象。此外，将上级行政机关纳入不可变更力的适用对象之内似乎与公定力存在某种重合之处。其实，二者并不矛盾。公定力只是一种形式上的推定，它的实现还需要借助于其他效力的配合；而不可变更力则是公定力的自然延伸，它的实际运作也间接地表达了公定力的诉求。另外，它们在具体要求上也各有侧重，公定力要求的只是一般意义上的尊重及承认，而不可变更力要求的则比较具体，即限制随意改变。
第三，不可变更力的行为范围。根据前文的界定，一切行政行为都应当具有不可变更力。不论该行政行为是否已经超过法定救济时效，也不论其是否按照准司法程序做出或已经行政法院判决而确定（在有的国家，行政法院隶属于行政系统，其判决仍属行政行为），更不论其是授益性行为还是负担性行为，只要某个行政行为已经正式作出且非自始无效，即具有不可变更力。至于该行政行为所处的时空阶段或其自身性质，只可能影响到不可变更力的强弱程度，对不可变更力本身的存在与否则不起任何作用。可见，作为行政行为基本属性之一的不可变更力，其发生的唯一条件就是行政行为已经成立。
第四，不可变更力的基本要求。简言之，不可变更力的实质就是限制随意改变，即要求行政主体一方非有法定事由且经过严格的程序不得对原行政行为做出改变。因此，不可变更力又可称为自缚力，它体现了行政行为对其做出者的自我限制。在这里，“改变”主要是指行政主体一方采取某种直接而积极的方式促使原先的行政行为发生变化，一般指撤销、废止及变更等。至于改变的具体事项，可参照我国最高人民法院《意见》第10条对“复议机关改变原具体行政行为”的阐释，即包括改变原行政行为所认定的事实、适用的法律依据以及处理结果。这与欧陆学者“行政处分之确定力只限于主文所确认之事实，至于理由或教示等行政处分之其他部分则不与焉”的主张是不谋而合的。其实，行政行为都是按照一定的程序作出的，而“程序表现为规范认定和事实认定的过程”，因此，对行政行为的事实依据、法律依据及其处理结果的改变都是不可变更力所要限制的具体事项。当然，不可变更力并不意味着行政行为就绝对不能改变，同时，它也并不排除行政主体对原行政行为进行某种补正或更正。当行政行为仅具有某种轻微的程序瑕疵不至于影响其实体内容时，原行政主体可以对其进行补正，从而继续维持其效力；而当行政行为仅存在技术、文字等错误时，原行政主体可对其直接进行更正。
三、不可变更力的理论依据
在以往的研究中，不可变更力的理论依据问题并未受到应有的重视。很多著述或语焉不详或避而不谈，有的则简单地将其与司法裁判相比附，把法律安定及和平解决纠纷归结为不可变更力的理论依据。国内还有学者从“公共利益本位论”出发，认为不可变更力归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系所决定的。综观这些零星的研究，其结论似乎都难以令人信服。有鉴于此，我们试图以“信用需要说”来阐释行政行为不可变更力存在的正当性。
“信用”一词在现代汉语中意指“能够履行跟人约定的事情而取得的信任”。信用在法律上的最初体现是私法中的诚实信用原则，这一“帝王条款”要求私法关系的当事人行使权利、履行义务应依诚实及信用而为之。诚信原则的意义首先表现为“它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用”。随后，诚信原则的适用范围逐渐延伸至公法领域，并成为现代行政法的一项基本原则。于是，“政府信用”业已成为当今社会的一个高频词。如同市场中交易主体双方要讲信用一样，作为公权力行使者的政府也应当以守信用作为其活动的基本准则。在我国现阶段，针对一些地方出现的政府信用面临严重危机的状况，有经济学家清醒地指出：“政府信用问题对整个社会信用具有引导作用，信用制度和信用体系建设应当从政府做起。”这种认识显然是有先见之明的。
其实，政府不仅要在制定市场游戏规则上讲信用，而且在实施行政活动的过程中更要言而有信。行政行为是连接国家与公民之间关系的纽带，凡经过正当行政程序而做出的行政行为一般都具有较高的理性程度，因而它应当被视为行政机关对相对人的庄重承诺。基于“承诺须依诚信履行”的基本理念，行政机关负有遵守并兑现其先前承诺的义务。如果行政机关反复无常、不讲信用，任意地改变已经做出的行政行为或将“新官不理旧事”奉为惯例，则其自身的形象和权威都会严重受损。同时，作为承诺接受者的相对人也会逐渐丧失对行政机关的认同感和信赖感，其不满情绪又极易造成无休止的法外抗争，而行政程序排除恣意、吸纳不满的诸多功能也必将随之萎缩。可见，行政机关对其所作行政行为的态度如何——是言而有信还是言而无信，不仅关系到具体个案中的“政府——公民”关系，而且还直接并持久地影响到政府的信誉和民众的认可。选择前者就意味着和平与理性的生长，其结果是两厢受益；选择后者则无异于强力、武断横行，其后果必然是两厢受损。由此观之，信守诺言既是社会生活之需，更是政府角色使然。但是，政府信用显然是不可能建立在“诚实”的道德基础之上的。这是因为，历史的经验业已反复证明，仅仅依靠道德的约束是无法有效地制约权力的滥用的。因此，重建新的良性的信用秩序就必须从构建有效的政府行为规则体系入手，而限制行政主体随意改变其所作行政行为便是其中的重要一环。行政行为不可变更力之所以能够在行政法学理上存在并成为行政行为效力的一项重要内容，其理论依据也正缘于此。
四、不可变更力的基本特征
从行政行为的过程及结果上看，不可变更力具有以下三个特征：
第一，递增性。行政行为从开始准备到正式做出，直到其使命最终完成而归于消灭，期间都要经历一个很长的过程。作为限制行政主体随意改变的不可变更力，在这一过程中呈现出由弱到强的发展态势，亦即具有递增性特点。在行政行为已经成立时，不可变更力也随之实际发生。“行政行为的成立表明行政主体做出行政行为的行政程序终结，针对该行政行为的复议程序和诉讼程序可以或者能够开始。换言之，行政行为的成立是行政权作用或司法权（含行政司法权）作用的分界线。”因此，按照相对人是否实际行使救济权为标准，已成立的行政行为可分为未诉及被诉两种情形。在前一种情形之下，随着法定救济期间的日益临近，行政行为不可变更力的强度逐渐加大；待这一期间届满时，如相对人仍未履行该行政行为所确定的义务，则应当及时转入强制执行阶段。对于行政主体而言，强制执行既是其拥有的职权，更是其应尽的职责。因此，当法定救济时效已经超过时，不可变更力也会因之而趋于最大值。如果说在此之前行政主体尚可依法对原行政行为进行改变的话，相比之下，此时的改变则会受到更多的限制，其几率也大为减少。在后一种情形之下，随着救济程序的启动尤其是行政诉讼程序的展开，被诉行政行为事实上已经作为审理对象而被“冻结”。原因在于，“一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。所谓‘受理之中’意味着排斥其他处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。”可见，在救济过程中，作为行政程序主人的行政主体业已“反主为客”，其行为也越来越受到不可变更力的约束。当被诉行政行为已经救济机关审查予以维持而最终确定时，不可变更力也致巅峰，行政主体再不可能进行任何改变。如日本行政法学理即认为，当行政行为是经过不服申诉及其他行政审判程序等争讼裁判而做出时，该行为即具有不可变更力；纵有瑕疵存在，行政厅自身也无法撤销。因此，从“过程”的角度观之，已做出的行政行为无论被诉与否，其不可变更力都呈递增之势。把握了不可变更力的这一特征，有助于在实践中指导行政主体在各个不同阶段的相关活动。
第二，有限性。有限性意指行政行为的不可变更力并非毫无限制，其存在仅具有相对意义。其实，从不可变更力自身的蕴涵及其递增性即可看出，已做出的行政行为在特定条件下并不是不可以由行政主体一方改变的，只是在不同的阶段对这种改变的限制乃至排斥程度不同罢了。再者，在现代社会，守本分、求公益、讲信用都是行政机关活动的基本准则。从节约成本、提高效率的角度观之，行政机关也有充分理由去主动纠偏。事实上，在行政行为做出之后的多个阶段，行政主体都可以因法定事由并依据严格的程序对其进行撤销、变更或者废止：（1）在法定救济期限到来之前，行政主体可以违法或情事变更为由对原行政行为做出改变，这在大陆法系国家和地区已是普遍存在的事实。（2）即便法定救济期间已经超过，行政主体仍然可以进行改变。不过，这种改变所受的限制将更加繁多。德国《联邦行政程序法》第48及49条即是这方面经典的立法实例。（3）当救济程序已经开启且在其终结之前，被诉行政行为虽被“封存”，但无论学说抑或立法仍承认行政主体的改变之门尚未最终关闭。如德国有学者即以《行政法院法》第133条第1款第4项之规定为佐证指出：“行政机关在法院诉讼期间仍然是行政行为的主人，它可撤废（被诉）行政行为”。可见，行政行为的不可变更力是有限的。有限性是不可变更力区别于行政行为其他效力的重要特征，诚如有的学者所言，其意义就在于“使个人利益免受一次性行政武断的持续危害和反复性行政专横或行政随意性的再三加害。”
第三，层次性。不可变更力的层次性是由行政行为的结果角度分析得出的基本特征，其意指不同种类、不同性质的行政行为具有强度不同的不可变更力。前已论及，任何行政行为都具有不可变更力。但是，不可变更力的强弱程度却因行政行为类型的不同而互有差异，且表现出明显的层次感。一般来说，授益性的行政行为以及经过严格程序（如听证程序）做出的行政行为的不可变更力较强；相比之下，负担性的行政行为以及经过普通程序做出的行政行为的不可变更力稍弱。换言之，不可变更力的强度大体上是与行政行为对相对人权益的影响程度以及其所依据程序的严格程度成正比的。各国行政程序法纷纷对授益行政行为的撤废给予诸多限制即是明证。此外，行政程序越严格，行政决定的正当性就越强，其自身也就更应受到尊重。可见，层次性也是不可变更力的一大特性。理解了不可变更力的层次性特征，也有助于指导行政主体在不同类型行政行为过程中实施相关的活动。
【写作年份】2002【学科类别】行政法->行政管理法
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