DSU系列论文之十四：WTO争端解决机制中的举证责任
`证据规则是有关达成事实与法律结论的一个关键问题。一般而言，一成员的行为是否符合了适用协议的有关规定，常常要依据是否以及在多达程度上该成员必须证明该项遵守或者申诉成员必须证明没有遵守而定。这即涉及到举证责任的问题。US-CopyrightAct(DS160)一案的专家组报告曾指出，“尽管所有当事方都有义务提出证据并且在向专家组提交证据时合作，但这是一个有别于谁将承担确立一项权利要求或抗辩的最终举证责任的问题”。〖1〗而作者本文中就是要根据WTO争端解决的实践，对WTO争端解决机制中所适用的有关这种最终举证责任的一般规则加以探讨。
首先，关于违反申诉中举证责任的一般规则。如同以前的论文（系列之二）中所注意到的，在违反申诉中存在着一个推定（apresumption）。DSU第3.8条规定，如果存在着对适用协议之义务的违反，则推定发生了利益的丧失或损害。然而，举证责任的问题在违反申诉中不是有关违反确立了以后会有什么后果，而恰恰是哪一方应首先证明违反的存在或不存在的问题。在这方面，许多GATT1947下的专家组报告都支持如下主张：确立GATT1947下的第XXIII:1(a)中的违反的责任在申诉方，即由申诉方向专家组提交违反的初步案件（aprimafaciecaseofviolation）。
这一规则被DSB所继承。上诉机构在US-ShirtsandBlouses(DS33)一案中曾作出如下裁定：“在处理这一问题时，我们发现实际上很难看出任何司法解决体制（anysystemofjudicialsettlement）将如何运作，如果该体制接受了有关单纯的权利声明（themereassertionofaclaim）就相当于证据的主张。因此，有一点并不意外，即包括国际法院在内的不同的国际法庭通常并且一贯都接受并适用这样一种规则：主张事实的一方，无论原告还是被告，有责任为其提供证据。这也是在民法法系、普通法法系，事实上也是大多数法系中所普遍接受的一项证据规则（canonofevidence）：举证责任在于宣称了一项肯定性的具体权利要求或抗辩的一方，无论申诉方还是被诉方。如果该方举出足够的证据以提出关于其主张的真实性的一项推定，则责任转向另一方，该另一方如果不能举出足够的证据以反驳这一推定则将败诉。”〖2〗
上述裁定在后来的争端解决实践中被频繁引用并被确立为WTO框架下有关举证责任的一项一般规则。例如，在Argentina-Leather(DS155)一案中，专家组就举证责任作出如下裁定：“涉及举证责任的有关规则，尽管没有在DSU中被明确规定，在WTO实践中早已被很好的确立了。UnitedStates-MeasureAffectingImportsofWovenWoolShirtsandBlouses一案的上诉机构报告中提出了这一一般规则，在那里该规则被描述为：‘这也是在民法法系、普通法法系，事实上也是大多数法系中所普遍接受的一项证据规则：举证责任在于宣称了一项肯定性的具体权利要求或抗辩的一方，无论申诉方还是被诉方。如果该方举出足够的证据以提出关于其主张的真实性的一项推定，则责任转向另一方，该另一方如果不能举出足够的证据以反驳这一推定则将败诉。’”〖3〗又如在US-CottonYarn(DS192)一案中，就举证责任专家组裁定：“上诉机构以及后来的专家组认可了申诉方承担举证责任的原则。例如，上诉机构在EC–Hormones一案中指出：‘…最初的责任在于申诉方，该方必须确立关于被诉方违反了SPS协议的特定规定的初步案件，…。在该初步案件确立以后，举证责任移向了被诉方，该方因而必须反对或反驳所主张的不一致。这看起来足够清晰并且符合本案专家组引用的并且包含了一项适用于任何对抗性程序的规则的我们在UnitedStates-ShirtsandBlouses一案中的裁决。’”〖4〗
总之，一方面，如同Argentina-CeramicFloorTiles(DS189)一案中的专家组所裁定的：“我们忆及WTO争端解决程序中的举证责任在于宣称了肯定性的具体权利要求或抗辩的一方。这表明，申诉方将被要求确立关于WTO协定的有关规定之违反的初步案件，并由被诉方…来进行反驳。在这方面，上诉机构曾指出‘…初步案件（aprimafaciecase）是指，在缺乏被诉方的有效反驳（effectiverefutation）时，作为一项法律事项，要求专家组作出支持提出了该初步案件的申诉方的裁决的一个案件’。…”〖5〗
另一方面，如同US-CopyrightAct(DS160)一案的专家组所曾裁定的：〖6〗
“忆及UnitedStates-ShirtsandBlouses一案的上诉机构报告中所规定的原则，我们注意到举证责任在于宣称了一项具体的权利要求或抗辩的一方，无论是申诉方还是抗辩方。如果那一方提出证据足以提出一项有关其主张的真实性的推定，则责任转向另一方，该另一方将败诉除非其提出足够的证据以反驳该推定。
…
同样的规则适用于宣称具体事实之存在的情况。我们注意到宣称了一项事实的一方，无论是申诉方还是被诉方，有责任为其提出证据。由宣称该事实的一方证明该事实的存在。然后如果另一方质疑事实的存在则由该另一方提交相反的证据。”
简言之，就违反申诉中涉及举证责任的一般规则而言，如同Japan-Film(DS44)一案中专家组所裁定的：“我们注意到如同在WTO/GATT争端解决体制下的所有案件中事实上如同上诉机构近来所指出的，在大多数法律体制下——是由宣称了一项事实、权利要求或是抗辩的一方承担为其主张提供证据的责任。一旦该方已经提出足够的证据以提出关于其主张的真实性的推定，举证责任则转向另一方以推翻该推定。…”〖7〗当然，如同上诉机构在US-ShirtsandBlouses(DS33)一案中所指出的：“在GATT1994以及WTO协议的背景下，究竟要求多少以及哪种证据才刚好确立这样一种推定，必然回依据措施的不同、规定的不同以及案件的不同而有所不同。”〖8〗
如上所述，通常举证责任在于宣称了肯定性的具体权利要求或抗辩的一方，无论申诉方还是被诉方。这一规则同样适用于援引例外的案件中。在这方面，GATT/WTO的实践所确立的一般规则是：由为了证明其行为之正当性而援引例外条款的一方，承担证明其履行了援引例外之条件的举证责任。但是，就援引例外时的举证责任而言，有几点需要强调，尤其是对于确定此时究竟哪些主张属于肯定性的（affirmative）要非常谨慎。
例如，在US-ShirtsandBlouses(DS33)一案中，当印度主张援引被确认为一项例外的规定的一方必须提供证据表明满足了该规定中的条件这一点是“GATT实践的惯例”时，上诉机构指出，一些GATT/WTO专家组曾要求针对GATT第I:1、II:1、III或XI:1条中的义务之违反的权利要求，援引GATT第XX条或是第XI:2(c)(i)条中的一项抗辩的当事方提出此类证据。第XX条或是第XI:2(c)(i)条属于针对GATT1994的某些其他规定中的义务的有限的例外（limitedexceptions），而不是其本身设立义务的肯定性规则（positiverules）。它们具有肯定性抗辩（affirmativedefences）的特征。只有当确立此类抗辩，即援引具有肯定性抗辩特征的一项例外的责任，应属于主张该抗辩的一方时才合理。〖9〗
无论如何，如同上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)一案中所裁定的，“在被诉方承担证明与该规定的一致性的责任之前，要求申诉方确立与某一规定的不一致的初步案件，争端解决程序中的这一一般规则不能因为仅仅将该同一规定描述为一项‘例外’就被规避。相同的原因，仅仅将某一条约规定定性为一项‘例外’，并不能自动证明比通过参照上下文并根据条约的目的及宗旨对该实际条约用语进行审查，或者换句话讲，通过适用条约解释的通常规则而获得的解释更为‘严格’或‘狭窄’的解释的正当性。…”〖10〗
而对于非违反申诉中的举证责任问题，如同以前的论文中（系列之二及之三）所注意到的，与违反申诉根本不同的是，非违反申诉中并不存在关于从违反的确立而直接得出利益的丧失或损害的这样一种推定。由于此种推定的缺乏，非违反申诉中将更多的举证责任置于了申诉方。
考虑到非违反申诉的复杂性，有关举证责任的适当分配问题显得尤为重要。DSU第26.1(a)条以及GATT/WTO在这方面的实践表明，在涉及GATT第XXIII:1(b)条之适用的非违反案件时，这是一项申诉方承担提供支持其主张的详细的正当理由（adetailedjustification）的例外的诉讼过程（anexceptionalcourseofaction）。例如GATT下的实践，UruguayanRecoursetoArticleXXIII一案的专家组曾指出，“当不存在对GATT规定的违反时，将由援引第XXIII条的国家来证明其诉求的理由。因此由该缔约方在这些方面承担提交详细的提呈的义务，对于根据该条而将作出的判决而言至关重要”。而US-AgriculturalWaiver一案的专家组也曾注意到，“根据提出申诉的当事方，通常被期望详细解释其根据某项关税减让的利益已经遭到了丧失或损害”。在这方面，DSU第26.1(a)条将GATT的实践成文化，该条规定：“申诉方应该提供详细的正当理由，以支持就一项与有关适用协议并不冲突的措施而提出的任何申诉…”。
而在Japan–Film(DS44)一案中，专家组也肯定了非违反申诉背景下所适用的这一举证责任规则：“与DSU的明显措词以及确立的WTO/GATT的实践一致，并忆及上诉机构关于‘究竟要求多少以及哪种证据才刚好确立一项推定，必然将依据…规定的不同而不同’的裁决，我们从而认为，美国（申诉方）就其根据第XXIII:1(b)条的非违反的丧失或损害的权利要求，承担为其要求提供详细的正当理由以便确立其主张的真实性的推定的责任。然后由日本（被诉方）反驳任何此类推定。”〖11〗
总之，就举证责任而言，在违反申诉中，如同Turkey-TextileandClothingProducts(DS34)一案的专家组所概括的：“举证责任规则现在在WTO中已经被很好的确立了，并且可作如下概括：(a)由申诉方确立其所宣称的违反；(b)由援引一项例外或是肯定性抗辩的一方证明其中所规定的条件的到了满足；以及(c)由宣称一项事实的当事方为其证明。”〖12〗而在非违反申诉中，“就其根据第XXIII:1(b)条的非违反的丧失或损害的权利要求，承担为其要求提供详细的正当理由以便确立其主张之真实性的推定的责任。然后由]反驳任何此类推定”。
【注释】
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗详见WT/DS160/R/6.15。
〖2〗详见WT/DS33/AB/R/Ⅳ。
〖3〗详见WT/DS155/R/11.11。
〖4〗详见WT/DS192/R/7.22。
〖5〗详见WT/DS189/R/6.6。
〖6〗详见WT/DS160/R/6.12;6.14
〖7〗详见WT/DS44/R/10.29。
〖8〗详见WT/DS33/AB/R/Ⅳ。
〖9〗详见WT/DS33/AB/R/Ⅳ。
〖10〗详见WT/DS26/AB/R;WT/DS48/AB/R/104。
〖11〗详见WT/DS44/R/10.32。
〖12〗详见WT/DS34/R/9.57。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第五批）作者节选了该书稿第六章（RulesofEvidence）之精要，推出系列论文之十四至之十七。至此，作者已经将本系列论文共十七篇（另加开篇与结篇共十九篇文章）全部推出。恳请诸位同仁及师长前辈批评指正并不吝赐教。
作者联系方式：E-mail:Genes@263.net;信箱：100872,中国人民大学9-01硕士1班。
【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际经济法
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