DSU系列论文之十五：就证据的容许专家组所享有的裁量权
DSU系列论文之十五：就证据的容许专家组所享有的裁量权刘成伟
作为专家组面前的一项程序事项，申诉方将提交其主张和证据，而被诉方则将答辩以反驳申诉方的权利要求。当完成该程序后，则是由专家组来衡量并评估双方提交的主张和证据，以便得出有关该权利要求是否被有效确立或是被成功反驳的裁定。如果经评估以后，当事方的主张及事实证据仍然持衡（inequipoise），则作为一项法律事项，专家组必须作出对承担举证责任的一方不利的裁定。〖1〗然而，本文将集中讨论的是证据评估之前的证据的容许问题，即对于当事方可以提交的事实和证据的范围，专家组是否有义务基于某些因素而对其加以限制？在这方面，如同下文将要显示的，作为一项一般规则，专家组在WTO争端解决中享有容许证据的广泛自由。
一、关于先前磋商中的证据的容许
如以前的论文中（系列之四）所注意到的，尽管磋商程序是DSU的一个不可分割的重要部分，DSB并不卷入磋商程序。DSU或其他适用协议中都没有什么规定专家组的工作范围受到先前磋商范围的约束。另一方面，如下文所表明的，专家组并不仅仅因为信息是从磋商中获得的就不予容许。实际上，从磋商程序中获得的信息能使申诉方明确其寻求专家组设立所涉及的事项的范围，从而在某种意义上也将有助于专家组对争议事项的审查以便其进行客观评估。
首先，关于程序关注，即磋商的机密性问题。在Australia-AutomotiveLeather(DS126)一案中，澳大利亚要求专家组裁定限制美国在向专家组提交本案时，对规定于其磋商请求中的事实和主张的依赖。对此，专家组作出如下裁定：〖2〗
“如同澳大利亚所适当注意到的，DSU第4.6条规定，‘磋商应当保密，并且不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利’。然而，我们认为，这并不意味着在根据一项请求所举行的磋商程序中发展起来的事实与信息，不能在如同本案中一样涉及相同的当事方的同一争端的，根据另一个不同的请求而进行的专家组程序中被使用。
我们忆及DSU第11条使得专家组负有义务进行‘对向其提交的事项的客观评估’。如同以前所讨论的，我们作出的任何证据性裁决（evidentiaryrulings）必须与该义务相一致。Korea-TaxesonAlcoholicBeverages一案的专家组近来确认了WTO争端的当事方在专家组程序中使用从磋商中获知的信息的权利。〖3〗在注意到DSU第4.6条中的被该案专家组视为‘对于当事方将放心进行有意义的磋商至关重要的’保密性要求之后，专家组继续指出：
‘然而，我们认为该保密性仅仅延伸至要求磋商的当事方，不将从磋商中获得的任何信息披露给任何并未参与那些磋商的任何一方。我们注意到当事方之间的专家组程序仍然保密的事实，因而当事方没有通过在那些程序中披露磋商期间获得的信息而违反任何保密性要求。事实上，我们认为磋商的真正本质是，使当事方能够为了协助其达成相互同意的解决办法而收集正确而相关的信息，或者没能达成此类解决办法时则协助其向专家组提交准确的信息。如果磋商中获得的信息后来在继起的程序中不能被任何一方所应用，则将严重损害到争端解决程序’。”
其次，关于实质关注，即磋商中的证据的必要性或相关性。在EC-BedLinen(DS141)一案中，专家组注意到，印度似乎承认涉及磋商的证据是不必要的并且可能是不相关的。然而，专家组则裁定，即便如此，‘并不要求我们仅仅因为证据不必要或不相关就排除该证据’。该专家组对此结论作出如下分析：〖4〗
“专家组根据DSU第11条有义务进行‘对向其提交的事项的客观评估’。Australia-AutomotiveLeather一案的专家组指出：
‘因此，我们作出的任何证据性裁决必须与该义务相一致。我们认为，将美国在本程序过程中可以提交的事实和主张限制为规定在磋商请求中的那些的一个决定，将会使得我们对向我们提交的事项履行我们的进行“客观评估”的义务变得困难，如果不是不可能的话。’
本案中相似地，我们认为没必要限制印度可以提交的事实和主张，即使我们可能认为那些事实和证据并不相关或是对我们面前的问题而言并非检验性的（probative）。我们认为，有关证据的容许性（admissibilityofevidence）的问题与在作出我们的决定时将授予该证据的分量的问题之间，存在着重要的实质性区别（asignificantandsubstantivedifference）。也就是说，我们可以选择让当事方提交证据，但是后来却不考虑该证据，因为其对于我们的裁定并不相关或不必要，或者对其面前的问题而言并非检验性的。我们认为，花费时间和精力就证据的‘容许性’的问题进行裁决，没有太多或者根本就没有什么帮助。
另外，我们注意到，根据DSU第13.2条，专家组有‘从任何相关来源’寻求信息的一项一般权利。在该背景下，我们认为作为一项一般规则，专家组在WTO争端解决中享有容许证据的广泛自由（widelatitude）。DSU没有包含任何可能限制专家组可以考虑的证据的形式的规则。而且，国际法庭通常自由容许并评估各类证据，并且授予该证据它们认为是适当的的分量。如同一法律学者所曾注意到的：
‘国际程序内在的灵活性及其免受适用于国内法的证据的技术规则（technicalrulesofevidence）之约束的趋势，为国际程序中的“证据”提供了一个更宽的范围…一般来讲，国际法庭并没有承诺其自身受制于国内法中的证据的限制性规则（therestrictiverulesofevidence）。它们已经裁定，接受各种类型和形式的证据证明是正当的，并且已经根据某一特定案件的情况而赋予这些证据所应得的证据力（theprobativevalue）。’
WTO已经明显支持关于从磋商中获得的信息可以在后来的专家组程序中提交的观点。”
再次，在Mexico-HFCS(DS132)一案中，专家组通过借助对第三方的参与的分析，肯定了“关于从磋商中获得的信息可以在后来的专家组程序中提交的观点”。该专家组曾指出：“如果一当事方仅仅因为其是没有参与磋商却选择了参加专家组程序的第三方，就不能在后来的专家组程序中使用从磋商中获得的信息，则将会严重损害争端解决程序。…我们认为，如果未曾或不能够作为第三方参与先前的磋商的一个成员却作为第三方参加专家组程序的决定，具有通过排除磋商期间所获得信息的引入而限制专家组程序中可以依赖的证据的效果，则将是反常的（anomalous）。第三方如同当事方一样遵守维护专家组程序的保密性的相同要求。因此我们裁定，在后来的专家组程序中提交给第三方的当事方的书面提呈中对从磋商程序中获得的信息的包含，并没有违反维护磋商的保密性的要求，即使该第三方未曾参加磋商。”〖5〗
另外，在US-LinePipe(DS202)一案中专家组也曾裁定：“…我们关于不排除该信息的决定，并不以任何方式预先判断专家组是否将利用这些信息或是这些信息是否与目前的事项相关。”〖6〗
二、关于提交给国内调查机构的主张的容许
如同以前的论文中（系列之九）所注意到的，专家组对国内调查事项并不进行从头审查，也不以其自己的结论替代国内机构的结论，但是这并不意味着专家组只能简单的接受国内机构的结论。
在US-LambMeat(DS177/DS178)一案中，上诉机构在这方面曾作出如下相关裁定：〖7〗
“在我们于Thailand-Anti-DumpingDutiesonAngles,ShapesandSectionsofIronorNon-AlloySteelH-BeamsfromPoland一案的报告中，在我们根据DSU第6.2条审查波兰的专家组设立申请的具体性的过程中，我们曾指出：‘专家组的推理似乎是假定,在先前的反倾销调查中提出的权利要求与申诉方在向WTO提起的相关争端中所提出的权利要求之间总是存在连贯性。事实并不一定如此。先前的反倾销调查中所涉及的当事方通常是出口商、进口商以及其他商业机构，而WTO争端解决中所涉及的则是WTO成员。因此，不能假定在反倾销调查中所提出的问题的范围，将会与成员在某一争端中选择向WTO提出的权利要求相同。’
尽管那一上诉中所审查的权利要求不同，就最终将施加保障措施的国内调查与关于该保障措施的DSU下的争端解决程序之间的关系而言，适用同样的推理。于争端解决中争辩权利要求时，WTO成员并不被仅仅限制于复述那些利害关系方在国内调查期间曾向有关机构提出的主张，即使WTO成员本身在那一调查中也是一个利害关系方。同样地，专家组本身也没有义务决定并确认利害关系方向有关机构提出的主张的性质与特征。提交给国内有关机构的主张可能受到国内法律、规则和程序的影响并集中于此。另一方面，根据DSU提起的涉及根据保障措施协议而施加的保障措施的争端解决程序，可能涉及未曾被利害关系方向有关机构提交的主张。
而且，我们忆及在UnitedStates-WheatGlutenSafeguard一案中，我们推翻了专家组的下列裁定：有关机构有义务仅评估那些调查期间利害关系方曾实际向其提出的…要素。我们当时曾指出，有关机构具有调查的独立义务（anindependentduty），并且它们不能‘被动于利害关系方所提交的证据及所表达的观点中的可能的缺点’。简言之，有关机构在某些情况下有义务超出利害关系方的主张的范围而得出自己的裁定，同样地，我们认为专家组在WTO争端解决中审查那些裁定时，也不被限制于利害关系方向有关机构提交的主张。
我们希望强调，WTO成员享有的以其认为适当的方式主张争端解决的权利要求的自由裁量权，当然并不能减损它们根据DSU第3.10条‘以努力于解决争端的善意进行争端解决程序’的义务。从而，WTO成员不能以后来将向专家组提交那些主张的观点，而不适当地拒绝向有关机构提交这些主张。无论如何，实际来看（asapracticalmatter），我们认为成员不可能如此做。”
三、提交证据的期限
如同以前的论文中（系列之七）所注意到的，为了能归于专家组的职权范围以便受到审查并从而得到解决，申诉方的权利要求必须在其于第一次实质会议上提交的专家组设立申请中被全部具体指明。但这是否也意味着在当事方的第一次实质会议之后也就不能提交任何新的证据或主张呢？当然不是。如同我们以前曾注意到的，申诉方的权利要求与支持这些权利要求的具体论据主张之间存在重大区别。而且，如同下文将要显示的，WTO适用协议中并没有关于提交证据的期限的规定。
例如，上诉机构在Australia-Salmon(DS18)一案中曾裁定：“DSU附录3的工作程序没有确立证据提交的明确期限（precisedeadlines）。根据DSU第12.1条，除了规定在附录3中的那些程序，专家组被允许确立其自己的工作程序。我们注意到DSU第12.2条规定，‘专家组程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不应不适当地延迟专家组程序。’然而，专家组也必须谨慎以遵守保证了提供给当事方对所提交的证据作出答复的充分机会的正当程序（dueprocess）。”〖8〗
而在Argentina-Footwear(DS56)一案中上诉机构也曾作出如下分析:〖9〗
“DSU第11条没有确立向专家组提交证据的时间限制。DSU第12.1条指示专家组遵守DSU附录3中规定的工作程序，但同时也授权专家组经与争端当事方磋商后可以另有决定。附录3中的工作程序也没有为争端当事方的证据提交确立明确的期限。事实是工作程序‘并不禁止’专家组与当事方的第一次实质会议之后的额外证据的提交。然而，这也是事实，即附录3中的工作程序确实预期了专家组程序中的两个不同的阶段。〖10〗…
…
根据附录3中的工作程序，申诉方应通过包含建立在支持性证据（supportingevidence）的提呈的基础上的事实的完全陈述（afullpresentation），而主要在第一阶段陈述其案件。第二阶段通常是用来允许各方提交针对另一方的证据及主张的‘反驳’。
然而，如同上面所注意到的，工作程序就其现在的形式来看并没有给专家组强加关于提交证据的期限的严格而牢固的规则（hardandfastrules）。专家组本可以基于没能及时提交而拒绝允许美国的额外书面证据。然而，专家组选择允许该证据并同时允许阿根廷两周以对此作出答复。…专家组本可以授予阿根廷多于两周的时间来对额外证据作出答复。然而，专家组的记录没有显示阿根廷在当时或任何后来的时间曾明确要求专家组授予一个更长的期限…
因此，尽管另一个专家组可能会不同而更好的适用其裁量权，我们认为本案专家组在此并没有犯了相当于没能进行DSU第11条所要求的对事项的客观评估的一个对裁量权的滥用（anabuseofdiscretion）。”
而在Canada-CivilianAircraft(DS70)一案中，专家组援引了上述裁定并指出：〖11〗
“我们忆及上诉机构在ArgentineFootwear一案中裁定，DSU第11条以及DSU附录3中的工作程序都没有为争端当事方对证据的提交确立准确的期限。DSU或附录3中的工作程序都没有什么表明，在SCM协议第4条下的‘加速进程’（‘fast-track’）的案件中应采用不同的方法。
我们认为，排斥申诉方在第一次实质会议后的证据的提交的一项绝对规则（anabsoluterule）将是不适当的，因为可能存在着申诉方被要求提出新的证据以便对被诉方提出的反驳发表意见的情况。而且，如同目前的案件中，可能存在着当事方应专家组的请求被要求提交新的证据的情况。基于这些原因，我们拒绝了加拿大关于专家组不应接受巴西在第一次实质会议之后提交的新证据的初步裁决的请求。
我们也认为我们没有义务排除第一次实质会议之后的新主张的提交。我们看不出DSU或附录3的工作程序中有什么将要求，就新主张的提交应以任何不同于新证据的提交的方式对待。实际上，我们可以设想被诉方在第一次实质会议期间可能向专家组提交能合理地被用为申诉方的新主张的基础的信息。如果该新主张属于专家组的职权范围，并且如果被诉方辩护的正当程序权利得以尊重，我们找不到专家组仅仅因为该新主张是在与当事方的第一次实质会议之后提交的，就照例（asamatterofcourse）一定要拒绝任何此类新主张的任何理由。我们认为这一方法与上诉机构在EuropeanCommunities–Bananas一案中的如下裁决相一致，‘DSU或GATT实践中都没有任何规定要求，涉及提交给DSB的事项的所有权利要求的主张都应被规定在提交给专家组的申诉方的第一次书面提呈中。…’。
…
如同上面所注意到的，DSU或附录3的工作程序中都没有规定阻止当事方在第一次实质会议之后提交新的证据或主张。我们在DSU中找不到应以任何不同的方式对待肯定性抗辩的提交的基础。因此，尽管涉及任何权利要求的肯定性抗辩应尽可能早的提交是值得的，也没有关于该肯定性抗辩应在与当事方的第一次实质会议结束之前提交的要求。如果正当程序得以尊重，我们找不到什么阻止肯定性抗辩在与当事方的第一次实质会议之后的提交。”
总之，就新证据、新主张或新抗辩的提交期限而言，DSU或其附录3的工作程序中都没有任何规定表明，专家组应拒绝接受在其与当事方的第一次实质会议之后提交的此类新提呈。“在WTO成员全体在这方面同意不同的更为具体的规则以前，]主要关注是确保‘正当程序’得以尊重，并且所有争端当事方都被授予所有的机会以最大可能的为其立场辩护。…”〖12〗
四、概要与结论
总而言之，就证据的容许专家组所享有的裁量权而言，如同Thailand-Iron(DS122)一案中上诉机构所裁定的：“…我们认为，根据DSU第12条以及第13条并且为了根据DSU第11条进行对事项…的客观评估…，我们作为专家组享有广泛的法律权力（broadlegalauthority），以对我们得以获得有关争端的相关事实以及适用于此类事实的法律原则的信息的程序进行控制。我们作为专家组被授权并有义务管理专家组程序，以及为了澄清和提炼当事方为支持其权利要求而宣称的法律主张（thelegalarguments）而向当事方提出问题的能力。…尤其，我们清楚在我们向当事方提出的问题中，我们不应该‘超出…为了效率及紧急事件的利益而对程序进行合理管理和指引（legitimatemanagementorguidance）的范围’。然而，由宣称了肯定性的具体权利要求或抗辩的一方承担举证责任的事实并不意味着专家组不能行动（frozenintoinactivity）。我们认为正如同一旦一方已经在初步证据的基础上确立了一项权利要求或抗辩，则专家组所享有的从任何来源（包括作为争端当事方的成员）寻求信息的广泛自由（theextensivediscretionary）是无条件的一样，一旦一方已经在初步证据的基础上确立了一项权利要求或抗辩，专家组向当事方提出问题以便获知争端的有关事实及适用于此类事实的法律考虑的广泛权力（extensiveauthority）无论如何也是无条件的。我们将该权力视为对于履行我们在DSU下的职权和责任而言是至关重要的…”〖13〗
简言之，专家组作出的任何证据性裁决都必须与其根据DSU第11条对向其提交的事项进行“客观评估”的义务相一致。作为一项一般原则，专家组享有在WTO争端解决中允许证据、主张或抗辩的广泛自由。DSU中没有包含可能限制专家组能够考虑的证据的形式的任何规则。然而，专家组也必须谨慎以确保提供给当事方对所提交的证据作出答复的充分机会的正当程序。
另外，如同上诉机构在US-Shrimp(DS58)一案中所指出的：“在一开始就强调诉诸WTO争端解决程序的权利被限制于WTO成员，是适当的。根据WTO协定及其适用协议的目前规定，该权利不适用于私人或国际组织，无论政府性或非政府性的。只有成员才能成为专家组得以设立的争端的当事方，并且只有‘在向专家组提交的事项中享有实质利益’的成员，才能成为专家组程序中的第三方。因此根据DSU，只有作为争端当事方或向DSB通知其在此类争端中成为第三方的利益的那些成员，才有向专家组提交提呈并由专家组来审查这些提呈的法律权利。相应地，只有对当事方以及第三方在专家组程序中提出的提呈，专家组才具有接受并给予适当的考虑的法律上的义务。这些是基本法律命题(basiclegalpropositions)…”〖14〗
【注释】
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗参见WT/DS155/R/11.12;WT/DS162/R/6.24-6.25;WT/DS176/R/8.18。
〖2〗详见WT/DS126/R/9.32-9.33。
〖3〗详见WT/DS75/R;WT/DS84/R/10.23。
〖4〗详见WT/DS141/R/6.33-6.34。
〖5〗详见WT/DS132/R/7.41。
〖6〗详见WT/DS202/R/7.14。
〖7〗详见WT/DS177/AB/R;WT/DS178/AB/R/112-115。
〖8〗详见WT/DS18/AB/R/272。
〖9〗详见WT/DS56/AB/R/79-81。
〖10〗DSU附录3第4、5段规定了程序的第一阶段，而第7段则规定了程序的第二段。
〖11〗详见WT/DS70/R/9.71-9.74;9.77。
〖12〗详见WT/DS56/R//6.55。
〖13〗详见WT/DS122/R/7.50。
〖14〗详见WT/DS58/AB/R/101。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第五批）作者节选了该书稿第六章（RulesofEvidence）之精要，推出系列论文之十四至之十七。至此，作者已经将本系列论文共十七篇（另加开篇与结篇共十九篇文章）全部推出。恳请诸位同仁及师长前辈批评指正并不吝赐教。
作者联系方式：E-mail:Genes@263.net;信箱：100872,中国人民大学9-01硕士1班。
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗参见WT/DS155/R/11.12;WT/DS162/R/6.24-6.25;WT/DS176/R/8.18。
〖2〗详见WT/DS126/R/9.32-9.33。
〖3〗详见WT/DS75/R;WT/DS84/R/10.23。
〖4〗详见WT/DS141/R/6.33-6.34。
〖5〗详见WT/DS132/R/7.41。
〖6〗详见WT/DS202/R/7.14。
〖7〗详见WT/DS177/AB/R;WT/DS178/AB/R/112-115。
〖8〗详见WT/DS18/AB/R/272。
〖9〗详见WT/DS56/AB/R/79-81。
〖10〗DSU附录3第4、5段规定了程序的第一阶段，而第7段则规定了程序的第二段。
〖11〗详见WT/DS70/R/9.71-9.74;9.77。
〖12〗详见WT/DS56/R//6.55。
〖13〗详见WT/DS122/R/7.50。
〖14〗详见WT/DS58/AB/R/101。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第五批）作者节选了该书稿第六章（RulesofEvidence）之精要，推出系列论文之十四至之十七。至此，作者已经将本系列论文共十七篇（另加开篇与结篇共十九篇文章）全部推出。恳请诸位同仁及师长前辈批评指正并不吝赐教。
作者联系方式：E-mail:Genes@263.net;信箱：100872,中国人民大学9-01硕士1班。
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗参见WT/DS155/R/11.12;WT/DS162/R/6.24-6.25;WT/DS176/R/8.18。
〖2〗详见WT/DS126/R/9.32-9.33。
〖3〗详见WT/DS75/R;WT/DS84/R/10.23。
〖4〗详见WT/DS141/R/6.33-6.34。
〖5〗详见WT/DS132/R/7.41。
〖6〗详见WT/DS202/R/7.14。
〖7〗详见WT/DS177/AB/R;WT/DS178/AB/R/112-115。
〖8〗详见WT/DS18/AB/R/272。
〖9〗详见WT/DS56/AB/R/79-81。
〖10〗DSU附录3第4、5段规定了程序的第一阶段，而第7段则规定了程序的第二段。
〖11〗详见WT/DS70/R/9.71-9.74;9.77。
〖12〗详见WT/DS56/R//6.55。
〖13〗详见WT/DS122/R/7.50。
〖14〗详见WT/DS58/AB/R/101。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第五批）作者节选了该书稿第六章（RulesofEvidence）之精要，推出系列论文之十四至之十七。至此，作者已经将本系列论文共十七篇（另加开篇与结篇共十九篇文章）全部推出。恳请诸位同仁及师长前辈批评指正并不吝赐教。
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【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际经济法
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