中国刑法溯源
中国刑法历史悠久，迄今已有四千一百多年，堪称源远流长。在这四千多年的历史长河中，中国刑法主要经历了五个历史发展阶段。这就是：
一、有刑无法的萌芽阶段；
二、法不成文的礼治阶段；
三、寓礼于刑的法治阶段；
四、西形中质的刑治阶段；
五、法、人结合的法制阶段。
这五个阶段从历史分期上讲，它们各自依次分属于原始社会末期、奴隶制社会、封建制社会、半殖民地半封建社会和社会主义社会的历史范畴。这五种刑制的本质和特点，是各不相同的，但又有其因承关系和它们发展变化的历史必然性。其之所以如此，盖以“今天的中国是历史的中国的一个发展”。故我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。我们回顾历史，就是要认识和弄清在中国历史上犯罪和刑罚是怎么发生和变化的？以便在古今中外综合知识的基础去把握刑法的精神本质和特点，为我国四化建设服务。
唯物主义观点认为：“人类社会的发展也是由物质力量即生产力的发展所决定的。人们在生产人类必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的”①。我们将以这种观点为指导，来回顾中国刑法的历史渊源。从中我们当可看出各个不同历史时期刑制的特点和规律以及它们之间的内在联系，进而制定出符合我国社会主义商品经济发展需要的社会主义刑法制度。
一、有刑无法的萌芽阶段。
根据中国古籍的记载和历史结论，中华民族的始祖共认为炎黄二帝，“伏羲、神农（即炎帝）教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒”②，足见中国的原始刑最早开始于原始（共产）社会末期的黄帝和尧舜时代。《国语•鲁语》：“黄帝能成命百物，以明民共财，颛顼能衍之，帝喾能序三辰以固民，尧能单均刑法以仪民，舜勤民事而野死”③，也证明刑法之制始于唐虞，约公元前21—23世纪，但查自《尚书》的《尧典》尚无刑法记载，《舜典》才记载有“象以典型，流宥五刑”的原始刑。这时的“刑”，只是维持原始社会人群之中的公共生活秩序，根本不同于阶级社会阶级压迫工具的刑法，故我们称它为原始刑或者叫带括弧的“刑”。正因为如此，它具有明显的社会公正的特点且比较缓和。其五刑是：鞭作官刑，扑作教刑，金作牍刑，流（放、窜）、殛或贼刑。罪该至死者，又以流宥之。它同奴隶社会的五刑：墨、劓、剕、宫、大辟相比显然为轻，这是因为当时既没有经济利益上对立的阶级，用不着以阶级压迫的手段使人屈服。故那时在用“刑”上才坚持了“慎刑”（“与其杀不辜，宁失不经”）、“轻刑”（“罪疑惟轻”）和“刑期于无刑”的原则。这时的“刑”虽然也有法的意思，但主要指“刑罚”，只是处理危害公共利益行为的办法或手段。确切地说是原始社会里的习惯法或人们相约成俗的社会规则，但它毕竟又是以后刑法产生的历史渊源。正如《周易•系辞》所言：“上古结绳而治，后世圣人易之以书契，百官以治，万民以察，盖取诸夫”。治而用“刑”，但无法律。所以我们称这个时代为“有刑无法的刑法萌芽阶段”，对此西汉郑昌在其《上疏文》中也讲道：“圣王立法明刑者，救衰乱之起也。夫有血气，必有争心；群居胜物之始，三皇无为之代，既有君长焉，则有刑罚”。这是刑法从无到有的过渡。
二、法不成文的礼治阶段
原始人在漫长的生产劳动过程中，逐渐积累了生产经验，从而不断地推进了生产力水平的日益提高。随着社会生产力的发展，进而引起社会大分工，社会分工遂导致了私有制的出现和社会分裂为经济利益对立的阶级，从而产生阶级矛盾和阶级斗争，在阶级矛盾达到不可调和的时间、地点作为阶级压迫的工具的国家和法律也就应运而生了。对于我国社会的这一巨变。《礼记•礼运篇》有生动的记载：
“今大道既隐（原始公社制度解体），天下为家（变社会公有制为天子私有制）。各亲其亲，各子其子，货力为己（财产私有，劳动归己）；大人（部落联盟的首领）世及以为礼（子继父位，形成制度），城郭沟池（修城挖壕，宗子维城，农居鄙）以为固（确保私有财产），礼义以为纪（制定礼教和法律），以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里（土地私有，划分疆界），以贤勇知（养武人和士人作爪牙），以功为己（谋取个人利益）。故谋用是作（争夺，抢劫，盗窃产生了），而兵由此起（战争和革命不可避免）。”这里不仅讲了社会变化的情况和原因，同时也说明了法律是在什么样个历史背景下产生的。史书上所载的：“夏传子，家天下”，开始了中国法制史的先河，即所谓“夏有乱政，而作禹刑”（《左传》昭公六年）。禹刑中的“刑”字不再单指刑罚，而有“法”字之意。作为阶级专政工具的法自此始。夏书曰：“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”（《左传》昭公十四年）。这里不仅记录了刑罚“杀”，而且还有罪名：“昏”、“墨”和“贼”。“昏”者昏乱。掩饰罪恶、冒充善良的行为：“墨”者不廉，实指贪污；“贼”者，无变斩击，实为杀人。凡有此行者，应处死刑。但《禹刑》，非文命（禹的名字）亲作，实为夏启即位，有扈不道，誓众曰：不用命，戳于社。后又作《禹刑》。“（《杜氏通典》）可见《禹刑》实为夏朝之法。同大禹作为原始社会末期部落联盟的酋长没有直接的关系。
据《周礼•天官•小宰》云：“不用法者，国有常刑”。这些规定则在其“礼”中。孔子讲：“周监于二代，郁郁乎文哉”。说明夏商两朝也是以礼为治的。
商朝也以励行德教为主，以刑为辅。但荀况所讲：“刑名从商”，已说明殷商统治者对刑法的重视了。据《史记•殷本记》：“纣乃重刑避，有炮烙之法”，终于走向其反面。西伯文王姬昌废除炮烙之刑，献锥西之地方千里，仲尼称赞说：“仁哉文王，轻千里之国，而请解炮烙之刑，智哉文王，出千里之地，而得天下之心”。以德感人，以礼为让，打下了得天下的基础。
周朝的建国肇始于武王姬发，但其王业，乃脱胎于后稷公刘之植德，成于文王姬昌三分天下有其二的功绩。《周礼》、《仪礼》和《吕刑》乃西周主要之典籍；《礼记》四十九篇也多为西周的制度。就是周穆王时制定的《吕刑》，也多是些贯彻礼制刑讼制度。所以，我们说西周王朝的治国之本，主要是三礼——《周礼》、《仪礼》和《礼记》阐发的礼治。他们以礼为体，以刑为用，实际形成，长达一千六七百年法不成文的礼治时代。《周礼•秋官司寇》正反映了这一历史时期的礼治特点。这就是“寓刑于礼，不设刑避”，法不公开，实行如孔子所说的“民可使由之，不可使知之”的“愚民统治”。
这种愚民政策的突出特点是：一是公开的阶级压迫，即所谓：“礼不下庶人，刑不上大夫”。（《礼记•曲礼》；二是使用不把犯人当人看的残酷肉刑：墨、劓、剕、宫、大辟，把刑罚矛头集中指向广大奴隶阶级。
形成这种刑制的原因有三：一是生产力水平低下，刑余之人无所可利用，不异以摧残其身躯实行恐吓；二是人们迷信思想严重，预示天罚，使罪犯不与人同而共弃之；三是离上古较近，保留有人相食的陋习残余。因而，中国早就有人指出奴隶社会是以礼杀人，以维护奴隶主阶级专政。
三、寓礼于刑的法治阶段
中国的春秋战国时代是生产力发展冲破奴隶制生产关系使会又一次大变革时期。新兴地主阶级为了取代奴隶主的愚民统治，打破周天子的一统天下，他们针对公开阶级压迫的礼制弊端，集中在如何治理国家的关键问题上，坚决主张制定成文法，并宣示下民，一体遵守，展开了一场政治思想领域里的大论战。这就是“百家争鸣”。争鸣中的两个主要政治学派，就是儒家的礼治派和法家的法治派，斗争十分激烈，影响深远。
以孔子为代表的儒家坚持“安上治民，莫善于礼”④，认为“临事制刑，不豫设法”⑤，容易收到“刑不可知，则成不可测”，“令（民）不测其浅深，常畏威而惧罪也”，“而不生祸乱”（同上）。
以管仲、郑子产为代表的法家先驱们认为：“法者，天下之至道也，圣君之实用也”。“以法治国，则举错而矣”⑥。据此，郑国子产“铸刑书”，即所谓《刑书》，时在公元前536年；随后晋国又“铸刑鼎”，时在公元前513年。这些立法、公布之举，虽遭反对，但以其适应了时代的需要，各诸侯国都先后仿行。到了战国初期魏国李悝参考各诸侯国立法经验，制定了影响深远的《法经》六篇。卫鞅（即商鞅）受之（法经），于公元前356年相秦变法，改法为律至于清末而未变。在这长达二千三百多年的封建统治社会里，中国历代封建王朝，实际执行的治国方略都是寓礼于刑的法治统治。
经过社会变革，诸侯争霸和百家争鸣以及法治思想的普及，法治派终于取得了对礼治派的胜利，制定出了适合新兴地主阶级统治需要的中国封建法典。但以封建法典毕竟是脱胎于奴隶主阶级的礼治窠臼，新生的成文法总免不了带一些礼治的痕迹。特别是汉武帝刘彻接受了汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，封建统治者都把儒家的论理纲常思想揉合进他们的封建法典里。尤其是董仲舒以儒家经典《春秋》经义的伦理道德为准绳决断案件，更使儒家的礼治思想渗透到封建法典和他们的司法活动中。这就形成了我国封建法治的复杂、奇特的法、儒合流的现象，以王道、仁政为口号，用严刑酷法统治广大农民。
中国封建制刑法的两大特点是：
1、轻罪重刑，一断于法，以刑去刑，以杀去杀。这就为他们滥肆镇压农民反封建斗争提供了可以掩人耳目的借口，以维护其中央集权的高压统治。
2、法儒合流，软硬兼施，巧妙地把刽子手职能与牧师职能结合起来，从而使中国的封建刑制维系了二千三百多年。
封建制刑制为笞、杖、徒、流、死五刑，广泛使用赎刑，以赎五刑，它既反映了生产力发展水平的要求，又适应了一切封建制刑法都是为了使民“切勿偷盗”的特点。它们以役使刑和奴辱犯人的徒刑为中心，以榨取刑余的人的剩余劳动；用金钱财物赎抵刑罚，为封建统治者聚敛财富，以巩固其经济基础。再加上以“家”为本位而产生的株连刑事责任制，以维护其宗法统治秩序。
总之，封建社会的刑法制度，体现了礼治的精神和要求，形成了寓礼于刑的法治特征。这就是清王朝在其末年变法改制时所坚持的“刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法也因之而异”的变革原则，重视为“国粹”和“立国之大本”的道理之所在。
四、西形中质的刑治阶段
公元1840年中国在鸦片战争中的失利，帝国主义列强敲开了中国闭关镇国的大门，使中国社会一步步变为半殖民地半封建的性质，其上层建筑也必须随之而改变。清帝光绪二十八年（即1902年）下“谕”变法，本着“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有禅治理”的精神，于1910年钦准颁布了《大清新刑律》，这是一部体系采用西方国家的形式体例，内容上继续偏重于“中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重，良以三纲五常阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条，不可奉行变革，庶以继天理民彝于不弊”的法典。在这样立法思想指导下制定的《大清新刑律》，只能是对外保护帝国主义列强和对内保护封建地主阶级利益的半殖民地半封建制刑律。即使如此，但刑法从中国传统的诸法合体的体系中分离出来独立成一个部门法，在中国法制史上毕竟是一个重大的历史进步。这个进步与现代刑法理论由西方国家传入中国是分不开的。
辛亥革命推翻了封建王朝建立起中华民国，其后制定的《暂行新刑律》是前述《大清新刑律》的改良之作；中华民国刑法又是以《暂行新刑律》为兰本而制定的，故这两部刑律和刑法都贯穿着半殖民地半封建的性质。其特征都是以现代西方刑法体例为模式，包含着许多封建主义的实际内容；同时又面临着广大人民反封建、反帝国主义的斗争，这些刑法都采取了高压政策，妄图以刑去刑，建立起专制统治，这就形成了以洋为用，保护封建传统的刑法特点。他们在“罪行法定义”的幌子下，对所谓“共产党人宁肯错杀一千，也不放过一个”的反动刑事政策，就生动而深刻地说明了它的阶级本质。
中国半殖民地半封建的刑制为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留（役）和罚金。这样它不仅把传统的刑罚体系由轻到重的体系改变为由重到轻的体例，以标明其重刑镇压的刑治特点。同时，它又实行易科制度，把刑事镇压的矛头集中指向被压迫、被剥削的穷苦劳动者头上。
应当看到中国刑制在历史上的这一变化，除了前述外部原因外，还有它内部的经济条件。这就是商品经济在中国封建社会内部不断发展的过程中，业已形成或者说孕育着资本主义生产方式的萌芽。即使在当时没有帝国主义列强的入侵，中国社会也会缓慢地发展到资本主义社会的。这是社会发展的客观规律，是不以人的意志为转移的。同样的道理，上层建筑其中包括刑法制度要为其半殖民地半封建社会经济基础服务，必要制定出一部适应社会性质要求的刑法来。这样性质的几部刑法的出现，也决不是某些个立法者的自己创造，而是有其历史的必然性。我们研究刑法的发展史，就是要揭示出这些历史规律，用以为同现实的犯罪行为作斗争，保护国家的安全和社会的安定以及经济、文化建设的顺利进行。
五、法、人结合的法制阶段
中国人民在内忧外患的艰苦条件下经历了一百多年半殖民地半封建的联合统治，同时又进行了不屈不挠的顽强斗争，终于在1949年推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义压在中国人民头上的三座大山，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了人民当家作主的中华人民共和国。在中国发生的翻天覆地的这一伟大历史大变革，使中国社会进入社会主义创造了条件，成为二十世纪最伟大的事件之一。
中国人民在马克思列宁主义和毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政和社会主义道路，不断完善社会主义各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，使中国的社会主义刑法制度进入了法治与人治相结合的法制阶段。
社会主义法制要求它的国家机关及其工作人员都要依法办事，同时并要求社会一切公民都必须自觉地遵守法律。依法行事，实行法律面前人人平等的原则。《中国人民政治协商会议共同纲领》序言中明确规定：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。……并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”。既没有“刑不上大夫”和“铁定”法律的任何特权，也没有按财产多少和文化程度高低以区分人们不同社会地位的特权法条。这就为全国人民统一遵行国家的统一法律确立了与过去一切社会都不相同的社会主义法制原则。从1954年第一部宪法到1982年制定的现行宪法，都坚持了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的法制精神。根据宪法制定的《中华人民共和国刑法》以及全国人民代表大会常务委员会制定的有关补充规定，同样贯穿着这一平等精神。
中华人民共和国的社会主义刑制，既有中国历史的延续性，如“刑期于无刑”，又有时代的发展和创新，历史上一直未能实现的“无刑”世界的理想，在逐步、彻底消除私有制和私有观念以后，终将可能得以实现。在刑制体例上实行了历史的否定之否定，把刑罚体系安排为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。这种刑罚的刑种在先后次序上的颠倒，反映了用刑思想上的重视教育、改造、惩罚为辅的精神。在刑罚制度上不仅把“财产刑”（罚金和没收财产）排除在主刑以外，而且革除了一切刑惩与物罚易科的惯例。这是社会主义公有制在刑罚方法上的反映与要求。但随着社会主义商品经济的发展，财产刑中的罚金刑，正考虑上升为主刑，并扩大其适用范围，提高罚金数额，以适应社会主义初级阶段经济发展的需要。在刑罚方法上管制刑的确立和适用，实质上反映了在行刑制度上由封闭式管教制度向开放式或半开放式管教制度的过渡。再加上我国近年来监管制度的“三试”即试工、试农和试读方法的推广，更可以看出这种封闭式与开放式相结合的劳改、劳教管理体制的优越性和生命力。就是在封闭式的管理体制中贯彻“改造第一、生产第二”和“教育、感化、挽救”的方针，已经使中国的监狱和劳改队不仅不再是单纯行刑的惩罚犯人的场所，而且也不是单纯强迫犯人进行无偿劳动的地方，而是改造人、造就人的特殊学样。同时在监所和劳改队里普遍实行《联改联产考核奖罚责任制》，把犯人最关心的刑期问题，实际上交给他们自己以其实际行动来掌握，也大大的调动了犯人改造的积极性，使我国改造罪犯的工作步上了一个新台阶。
我国明朝宋濂讲：“自古有天下者，虽圣明王，不能去刑法以为治。是故道之以德义，而弗从，则必律之以法。法复违焉，则刑辟之施诚有不得已者。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也”⑦。这历史地说明法治的重要性，特别是规定人们社会行为规范的刑法，尤其如此。所以，必须以法治国。任何个人或长官的意志，都不能代替法律，否则，人们没有统一的社会行为准则，那国家或社会是怎么样也治理不好的。但是，诚如古人所言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”⑧，并说“得其人而行之则为大利；非其人而行之，则为大害”。由此可见立法固然重要，而司法或者说执法更为重要。法是人定的，又是靠人去正确执行的，有了法律还必须严格依法办事，才能发挥法律实际效用。这又怎么能离开人治呢？关键在由人以法治理国家。由此可见，古今中外决无纯法治而脱离人治的国家。这就是历史，史实是胜于雄辩的。如若不讳忌医，谁都不能无视这一现实。正反两个方面的历史经验都证明，只有坚持法治与人治相结合，才能真正适应治国理家和安定社会以及保护人民的客观要求，中华人民共和国的法制建设，正在走向这么一个历史发展阶段，历史也将进一步证明，只有法治与人治相结合，才能建立起社会主义的法制。这是法理的辩证法，它不仅反映了我国社会主义法制的实际，而且是具有强大生命力的。任何把法治与人治绝对对立起来的观点和作法，都是片面的。
【注释】
注释：
①《马克思恩格斯选集》第1卷，第35-36页。
②《商君书•更法》
③《国语•鲁语》
④《孝经》
⑤（《左传》昭公六年）疏。
⑥《管子•任法•明法》
⑦《元刑法志》
⑧《王文公文书》卷九【出处】
《法律学习与研究》1989年第2期【写作年份】1989【学科类别】刑法->刑法总则
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