市民社会与中国法治之路
改革始终是社会进步与发展的动力所在。依笔者之见，政治体制改革向深层次拓展将成为21世纪上半叶中国不可回避的大趋势，长期形成的国家社会高度统一的僵化模式将进一步趋于解体，传统的国家社会一元化结构将经历一次向国家－－社会二元结构过渡的历史性的变迁，现代意义上的具有中国特色的市民社会将孕育成熟乃至崛起。从法学的视角看，现代市民社会的形成过程，其实就是私法理念的实现和宪政精神的圣诞过程，就是私法文化和宪政文化的孕育成熟过程，同时也是社会生活的法治化过程。私权利和公权力堪称市民社会－－政治国家二元结构的两大活性要素，从市民社会的角度透视私权利和公权力存在及运作的背景、脉络，可以对私法文化和宪政文化的源流有更清晰的了解，或许还能为中国法治之路拓开一脉新思路。
自由与秩序
倘若说民主和法治是现代意义上的政治国家的两面旗帜，那么自由与秩序堪称现代市民社会的两大价值，自由与秩序是市民社会形成的两大基本要素。形象地讲，市民社会的存在离不开自由的空气和秩序的土壤，自由的匮乏、秩序的紊乱将意味着市民社会的衰弱。
自由观（消极自由观）和秩序观（原生秩序观）构成现代市民社会形成与发展的基本理念。市民社会视野内的自由通常是指经济意义上的“消极自由”而非政治意义上的“积极自由”。积极自由观主要表现为对人类理性具有改造社会秩序的无限能力的盲目自信，主张人类可以按照理性设计对社会、经济、法律制度进行随心所欲的建构和改造；消极自由观则尊重人类相对无知这一客观事实，笃信社会秩序深深植根于道德、宗教、风俗等民族文化传统，而不是空凭理性的力量可以随意改造的。相对而言，消极自由观更为强调自由的自发性和否定性（即无强制状态）。所谓私域（私人自治的领域）和公域（公共权威的领域）的界定，主要是基于对消极自由的保护。私域成为个人自由受法律尤其是私法特别庇护的最小限度的“特区”。孟德斯鸠曾言：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，只因为我们生活在民法之下。”消极自由观的主旨就在于减少和约束国家对私域的介入和对私权利的侵蚀，同时对国家的公权力进行必要的约束。
现代市民社会的发育既需要人身、财产等内在的自由条件，同时也有赖于迁徙自由和结社自由这类外在的自由条件。迁徙自由其实可以视为公民用脚投票抵制政府干涉私域的独特的民意表达方式，并且堪称社会人力资源的有效配置机制和移民智力资源的有效激励机制。结社自由则是市民社会实现自治的前提条件。自治性民间社团是市民社会除独立的个人之外的重要主体要素。中世纪欧洲市民社会发育过程中，“行会”这种自治性社团就曾发挥过不容忽视的独特作用。这些由城市商人、手工业者按行业属性组合而成的行会，通过制定各自的行会法实现联合与自治，凝成了一股不可轻视的力量，进而推动了市民阶层的崛起。行会在争取城市自治运动中扮演了颇为独特的重要角色。尽管从十四世纪起行会制度因其成为个人自由的障碍而趋于瓦解，但它对当时市民阶层争取整体自由是功不可没的。社团的勃兴其实是国家社会一体化的传统格局解体阶段必然伴生的正常现象。然而，改革开放以来出现的大部分社团仍然带有过浓的官方色彩，对政府的依赖性过强，没有实现真正的民间自治。
迁徙自由和结社自由所关注的分别是市民社会及其活动的两大主体要素，即具体的、独立的个人和自治性团体。这两类自由分别与市民社会的个人自由和团体自治息息相关，构成市民社会发育不可或缺的重要条件。从这个意义上讲，制定《公民迁徙权法》和《结社法》对于市民社会的形成与发展具有积极意义。
市民社会视野内的秩序通常是指经济意义上的一种内生和自发的原生秩序。这种原生秩序也就是古典自由主义思想家哈耶克格外青睐的spontaneousorder(自生自发的秩序或称“偶合秩序”）。原生秩序是人们在长期交往过程中自发产生的，呈进化态势，通常由道德行为规范、民间惯例、私法规范等维系，市场秩序就是一种典型的原生秩序；非原生秩序则是人为地设计和创造的，呈构造态势，主要通过特定组织及具体规则、指令来维系。实践中，人们往往本末倒置，忽视市场自身内在的原生秩序的培育，而寄奢望于建构一个万能的市场经济法律体系。当代中国的经济立法就笼罩在这样一种建构理性主义的迷雾之中。
自由和秩序所共有的自发性其实暗示了一个朴素的规律：自发性乃是市民社会发育和生长的特殊品性和特有规律。这早已为近代欧洲市民社会所印证。近代欧洲市民社会是在封建社会的母体中长大数个世纪孕育的结果，是当时城市复兴、商业贸易发展的必然产物，也是日趋强烈的自由理念和秩序要求的自然结晶。当时，新兴市民阶层所作的一切争取城市自治权利及商贸自由的努力，其实都只是出于生存这一简单二迫切的需要。这一切却被后人披上了“民主革命”的外衣。实际上，当时市民阶层似乎并未意识到所作所为乃是具有历史进步意义的民主革命行为。在当时的情势下，他们的一切自发性斗争无不围绕着“生存与发展”这一严峻的现实问题。自身的处境、商业的特点都直接促使他们格外渴望获得自由、独立和自治。争取人身的自由、财产的私有和城市的自治，成为当时新兴市民阶层谋求生存的本能冲动。人们在自发性斗争中逐渐意识到：人身财产权利的独立有赖于发达的私法体系的保障及司法自治。罗马私法正是在这一时代背景下悄然复兴的。从此，法律在市民心目中不再是异己的外在权威，而成为一种与市民生活水乳交融的内在力量。可以说，正是在争取生存合法化的自发斗争中，新兴市民阶层真切体悟（而不单纯是领悟）到了法治的价值。
市民社会既是以自由和秩序为生长点，也是以自由和秩序为依归的。维系原生秩序的抽象规则主要是指以民、商法为核心的私法，私法的精神就是自由（消极自由），私法的追求就是秩序（原生秩序），私法乃是沟通自由与秩序的金质纽带。
私法与市民社会
私法与市民社会始终有着一种内在的亲和关系。据学者对市民社会一词的词源学考释，结论认为该词在其产生之初就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，它被人们当作一种文明、进步的社会形态。可见，凝聚在这一词汇中的是后人对古罗马文化的一种眷恋情怀。古罗马文化实质上是一种私法文化，私法的精神正是古罗马文化的精髓所在，罗马法视私人的平等和自治为终极关怀。
从某种意义上讲，市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，习惯法堪称私法的真正渊源所在。真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成，是被赋予权威性和强制力的习惯法。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。这类伪私法的存在往往对市民社会的发育和生长构成潜在的威胁。
市民社会的原生秩序是以契约性关系为网络辐射而成的抽象秩序。其实，契约只是表象和形式，流动在形形色色契约之中的活性因子是“意思自治”。契约只是意思自治最基本的实现形式。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在，正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治这一理念的精义就是自己成为自己的“立法者”和“法官”。意思自治是私法的最高理念，因而良好的私法其内容应当以尊重意思自治原则的选择性或示范性条款为主，允许适用者自主选择而尽量避免规定强制性条款。从一定程度上讲，私法的意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，给社会注入了生生不息的活力。
马克斯•韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中曾提出并论证了一个影响甚远的假说，即任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量，而这种以社会精神气质为表现的时代精神与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系。这种假说其实超越了宗教社会学的领域而具有某种普遍意义。从形式上看，近代欧洲市民社会形成了一个完整的市民法体系，而实质上则是孕育了一种蕴含于市民法之中的伟大的私法精神。正是这种滥觞于古罗马文化的私法精神滋养了源远流长的近现代西方法律传统。或许正是从这个意义出发，《法律与革命》这部名著的作者伯尔曼将西方法律传统的形成定位于近代欧洲市民社会孕育阶段的11世纪末至13世纪末。
现代法的精神其实就是私法的精神，并且私法精神也会渗透到公法领域而产生潜移默化的影响，现代宪法不正是公民与政府关系的一种契约吗？没有发达的私法文化就不可能有成熟的宪政文化。民法典作为市民社会的“宪章”，它实际上是与宪法相对应的另一种意义上的根本法。民法始终以自然人为焦点，并以人的权利和自由为终极关怀，因而民法实质上就是人法，民法典堪称市民社会全体成员的“人权宣言”。真正的民法应当融入民间的日常生活，流淌着一种与公民私权利水乳交融的人文精神。中国市民社会期待的正是这种活的民法而不是官方闭门造车制定的纸面上的民法典。
法治在市民社会的主要表现形态就是私法的主治，私法至上是市民社会的法治信念。私法的发达程度是市民社会成熟度的主要标志。
庇护与遏制
市民社会形成的过程，就是私域日益拓展、公域相对收缩，公、私域界限明晰化的过程。这一过程的显著特征就是在法律的运作下私权利的相对扩张和公权力的相对收缩，亦可理解为私法对私权利宽容的“庇护”、公法对公权力无情的“遏制”（这里的庇护、遏制二词均为中性词，并无贬意）。
法律既是人类自我约束的“枷锁”，也是体现人的自我价值及尊严的“花环”。法律具有一种与生俱来的刚柔相济的内在品格。法律枷锁般的刚性主要表现为公法对公权力无情的遏制以及对某些非正义行为的干预乃至制裁。政治意义上的公权力是政治国家赖以生存的血液，国家片刻也离不开权力。公权力具有先天的扩张性和外向型品格，在国家的侵权面前，脆弱的个人往往是无能为力的。因而，对公权力的遏制是必要且正义的。
现代意义上的民主国家应当是基于对公权力进行全方位遏制的宪政秩序的化身。对公权力的遏制意味着对立法权力、行政权力和司法权力全方位的制约和牵制。在立法权每况愈下，行政权日趋膨胀的背景下，有必要将行政权列为首要的遏制目标，尽可能将政府的行政立法权排斥在私域之外，防止政府公权力对市场这一私域的非正常干涉；同时，要严格控制立法机关非正常的授权立法，防止立法权自身的蜕变和衰竭。
法律花环般的柔性突出表现为私法对个人私权利宽容的庇护。私权利乃是市民社会的特质和血液，私权利愈发达，则市民社会愈成熟。私权利的衰弱势必会导致市民社会自身的贫血和萎缩。个人的私权利具有先天的脆弱性和内向型品格，这决定了她需要得到私法宽容的关怀和积极的庇护。孟德斯鸠曾有这样一句非常生动的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”私法的正义性赋予了市民社会不可或缺的自我支持的力量。公法虽然堪称市民社会的“铠甲”，但它毕竟是身外之物，相对于私法而言公法与市民社会缺乏内在的亲和力。公法的主旨应当是保障私法条件下市民社会内部自由与秩序的实现，维护公民在私法上的切身利益，而不是沦为某个利益集团的统治工具。
庇护与遏制的策略不仅适用于私权利和公权力，也同样适用于调节市民社会与政治国家的互动关系。对私权利的庇护，实质上意味着对处于弱势的市民社会的庇护；对公权力的遏制，实质上意味着对处于强势的政治国家的遏制。庇护与遏制的策略在中国市民社会发育的初级阶段尤为必要。
对峙与妥协
市民社会与国家的二元分立格局标志着双方的对峙状态，对峙状态的形成意味着市民社会趋于成熟和稳定。市民社会与政治国家的二元分立格局实质上意味着个人与政府、自由与权威、私权利与公权力的对峙。需要指出的是，对峙不同于对抗，对抗意味着失衡和紧张。对峙意味着彼此的独立存在和界域分明，也意味着双方基于内在的张力而达至的均衡互动状态。法治显然是维系这种对峙状态的不可或缺的内在张力。
欧洲中世纪社会、整个中国封建社会以及文革时期的中国社会，它们的共同特征就是整个社会生活高度政治化，政治强权扼杀了脆弱的个人私权利，市民社会完全被政治国家所吞噬，因而双方的对峙状态也就无从谈起。行政诉讼制度在中国的确立，标志着“对峙”开始由理念层面融入人们的诉讼实践。“对峙”这个概念对于改造和重塑中国的宪政理念具有革命性和建设性的积极意义。
在外在的对峙状态之后，市民社会与国家之间还存在着一种内在的颇为微妙的妥协关系。妥协是合作的前提和代价，是一种互惠互利的交易。妥协是对抗的反义，而与对峙并不矛盾，它实际上是一种消极意义上的对峙。妥协是以主体的意思自治和独立平等为前提的，因而真正的妥协通常存在于开放性的文明社会中。市场经济中的大量契约关系其实都是妥协的产物。
妥协是市民社会的一种独特的生存方式，极端的对抗无疑将对市民社会自身构成极大的威胁。适度的妥协将是中国市民社会发育生长的一大特点，也是市民社会在中国本土化的必然代价。欧洲近代市民社会兴起之初，城市自治运动的胜利就是以妥协为代价的。为了生存，当时市民阶层不得不以继续承认封建领主的世袭权力、继续缴纳赋税为代价来获得城市自治的。与此同时，封建领主也通过以特许状认可城市自治权利换取了税收上的实惠。当然，这种妥协是适度的、有条件的，即所纳赋税的性质和数量均有严格的限定，并由城市作为一个整体向封建领主承担，并且封建领主不得干涉城市内部事务。
妥协是双向的。公私法之间的相互渗透（即所谓私法的公法化和公法的私法化）就是这种互动式妥协的典型的法律现象。市民社会的妥协主要表现为允许国家对市民社会进行必要的管理、调节和适度干预，容许国家涉足市民社会自身无力调节的领域（主要是涉及社会整体利益的领域。当然，这种妥协是有限度和有条件的，即国家干预的方式、内容、限度及程序均应以法律的形式确立下来，并且应最大限度地减轻对市民社会内部的震荡。国家的妥协则主要表现为国家允许市民社会的非官方公域的存在。所谓非官方公域是指在国家的政治安排之外，市民社会能对国家立法及决策产生影响的各种活动空间，其实主要是指公众议政参政的舆论空间。非官方的公域和传统意义上的私域共同构成现代市民社会完整的私人自治领域。作为国家对市民社会妥协的产物，非官方公域成为民意和道义的重要发源地。
对于市民社会和政治国家而言，妥协都是一种生存的艺术和发展的代价，同时也是双方进行合作进而形成良性互动关系的基础。缺乏妥协这根弹簧的对峙，终究会蜕变为致命的对抗。
对峙而非对抗，妥协而非臣让，这正是法治维系市民社会－－政治国家二元结构的奥秘所在。
感性的市民社会与理性的法治社会
市民社会与法治社会有着权利、平等、自由等共同的内在理念和价值渊源，但二者并不完全等同，因为双方都具有不可替代的特质和品格。
市民社会是一个典型的功利化的感性社会。这种感性带有浓郁的利益色彩。市场经济本身就是以谋利为根本动机的，追逐利润是市场经济首要法则。市民社会的每个人其实都是潜在的利己主义者。然而，利欲对人心、对社会有着极强的腐蚀力。市民社会并非一方净土，它也暴露了人性的卑劣、丑陋甚至邪恶。因而，我们不能在打碎传统的国家神话的同时，又臆造出新的市民社会的神话。
市民社会无法自我拯救，因而在其之上一定应当有更高的神圣存在，这就是道德、法律和宗教。西方近代市民社会的兴起就伴有罗马法的复兴、宗教改革及新教伦理形成等深邃的社会文化背景。道德、法律、宗教其实是赋予市民社会的三大隐喻，市民社会与这三大隐喻的内在关系一旦破裂，则势必会陷入瓦解和崩溃的深渊。当然，道德、法律、宗教这三大要素是彼此渗透的。其中，作为一种社会契约性道德并具宗教神圣色彩的法律，可以赋予世俗、功利、感性的市民社会以一种真正的外在超越性，从而使市民社会从利欲的迷雾中超拔出来，趋向一个更高的理性存在。
成熟的市民社会应当是感性和理性同样发达的对立统一，既洋溢着强烈的感性上的冲动和活力，也渗透着法律、道德、宗教这些理性的精灵，它们因内化为人们自律的要求而获得普遍的信仰和追求。感性冲动和理性自律的双重窒息无疑意味着人的实质性死亡和社会的沙漠化。畸形的吞没了市民社会的政治国家扼杀了人的私欲，将人蒸发成无欲无求的天使，人为地制造出地狱般恐怖的天堂。相伴而生的还有道德沦丧、法律虚无和宗教迷信化。中国的文革就是一个典型例证。可以断言，凡是在强权政治横行、国家社会高度统一之背景下标榜的所谓法治或法制，其实质都是赤裸裸的人治。
可见，市民社会这个高度感性化的社会需要法律、道德和宗教乃至民俗、惯例等理性的力量作解毒剂。法律、道德、宗教等理性的精灵在市民社会中都有其各自存在的价值及合理性，它们独立存在、彼此渗透且交互作用，共同维系着市民社会内部的平衡。片面地将某种因素极端化都是不可取的，都可能导致社会的失衡。自然界的生态平衡规律同样适用于市民社会。从这个意义上讲，成熟的市民社会乃是一种实质性的“生态社会”。
相对于感性发达的市民社会而言，法治社会则是一个高度理性化的文明社会。当然，这种理性的发达不是以窒息感性为代价的，相反它是感性发达到相当程度的自然产物。法治社会实际上是感性与理性双重发达的高级市民社会的一种再生形态。市民社会是法治社会的胚胎。法治社会通常是指以法律为至高权威而建立并主要以法治来维系经济秩序、政治秩序和社会秩序的现代文明社会。它在相当程度上统摄并涵盖市民社会的私人自治领域和政治国家的公域。
市民社会的发育、生长是一个由幼稚到成熟、由低级到高级的自发过程。中国市民社会在起孕育的初级阶段尤其需要一种宽容、消极的法治观。这就犹如幼苗的生长自然离不开水、阳光和土壤，然而过量的水、过强的阳光和过肥的土壤都可能致其夭亡。我们应当清醒地认识到法律的局限性，所谓法律万能的论调是无知且危险的。当代中国经历从二十世纪五十年代的法律蒙昧阶段，到六、七十年代的法律虚无阶段，直到八十年代的法律工具阶段，如今法律万能的神话又自九十年代起在中国流行，并有在二十一世纪泛滥的迹象。我们需要废弃传统的法律工具论，同时也应警惕和破除新的法律工具论。所谓法律万能论其实是法律工具论的变种，只不过是将法律奉为一种无所不能的工具，实质上是盲目推崇和迷信人类理性的建构理性主义的化身。
法律万能论在中国的立法、司法领域均颇有市场。在立法领域，单纯强调立法（尤其是经济立法）的超前和数量、速度，似乎法治大厦仅靠立法这台万能的机器生产的法律之砖便可垒成。盲目迷信法律移植而无视法律本土化所依赖的民族文化传统。更有甚者，借立法手段简单粗暴地取缔民间的传统习俗，在民间源远流长的正常风俗（如节日燃放烟花爆竹）居然会在一夜之间被官方的一纸法令搞得销声匿迹，违者轻则警告，重者罚款甚至拘留，而民众付出的心理代价却无人问津。实际上，大部分匆匆出台的法律、法规向社会生活领域的渗透极为艰难，要么成为一纸空文，要么沦为政策的奴婢。
在司法领域，法律万能论主要表现为盲目提倡司法机关直接为地方的中心工作服务，如宣扬“送法上门”、“为企业排忧解难、保驾护航”等，无视司法的独立性、被动性和中立性及司法功能的有限性。法律对社会的过度干涉表面上显示了法律无与伦比的威力，实际上则是人为地消解了法律的自治性和神圣性，其负面效应难以估量。
可见，相对宽容和消极的法治观对中国市民社会的发育乃至法治社会的形成都是必要且有益的。当然，宽容是有限度的，消极也并不意味无所作为。所谓宽容，主要体现为法律对个人私权利的关怀和庇护。它要求立法应当以私权利为本位，以对个体权利的保障为主旨，以自由（消极自由）和秩序（原生秩序）为依归，立法应当具有民意基础，广泛地吸纳和体现民意，而不能照官意画瓢。所谓消极，主要是指立法（尤其是私法的制定）应当遵循客观规律，变片面追求立法的数量为注重立法的质量和效益，并且要尊重社会秩序所依附的道德规范、民俗习惯等民族文化传统。一言以敝之，市民社会的立法原动力在于民间而不在于官方。就司法而言，司法机关应当充分发挥人权保障职能，维护公民的合法权益，监督行政机关依法行政。有必要提倡并支持司法机关“少管闲事”，集中精力办案，不要介入与审判和检察工作无关的其他地方性事务。
通过上述多方位的考察，市民社会的轮廓也愈来愈清晰。从宪政和法治的视角讲，所谓市民社会就是与国家的公域相对峙的、主要由私法体系维系其自由和秩序的并呈自发态势的私人自治领域。法治的真谛在于熔铸和弘扬一种以市民社会的私权利为内核并融入民族文化传统的私法精神和宪政理念。市民社会是中国步入法治社会不可逾越的必由之路。中国法治之路的终极目标不单纯是建构法治国家，而是最终形成与现代市民社会相适应的现代法治社会，实现法律超越并支配国家和社会的Ruleoflaw（法的主治）。
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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