论法的司法解释与执行
司法解释是对法的解释的一种形式，其任务是把法律规定的内在本质揭示出来，它只是一个说明过程。另一方面司法解释虽然有普遍的社会约束力，但是我国的最高人民法院、最高人民检察院都是司法机关，其做出的司法解释仍然是一个执法活动。现代国家体制一般实行分权原则。在这一原则下，司法权与立法权是两个不同性质的权利，分别由不同的机关行使，因此立法活动与执法活动之间有一个严格界线。反映在具体活动中，执法包括司法解释必须严格依照立法机关制定的法律和立法解释进行。司法解释不同于立法解释，立法解释是立法机关对自己制定的法律的解释，因此立法机关有权对法律做出限制解释或者扩张解释；司法解释是司法机关做出的，司法机关只是法律的执行机关，它无权立法，因此它不能对法律做出限制解释或者扩张解释。在这一原则下，对司法解释的执行过程中所存在的对解释的解释活动也应充分结合法律的规定。如果疏于对法律的精神和原则的探索，对司法解释的执行就会出现很多问题，导致不同法院对同一性质的案件做出不同的判决，引起人们对司法解释的正确性的怀疑。
下面我们就选择一个例子说明这一观点。
根据我国现阶段的社会发展基本状况，为维护社会的安全和稳定，我国法律严禁非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物。新中国的第一部刑法就把非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为规定在危害公共安全罪一章中，这部1979年颁行的刑法第112条规定：“非法制造、买卖、运输枪支、弹药的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。”在该法条中，非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为被列在了一起，十分明确的表明了立法者当时所认识到的前者对公共安全的危害程度。根据该法条所处的实际位置，这时的非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪应仅限于以危害公共安全为直接目的。因为只有直接以危害公共安全为目的实施的非法制造、买卖、运输枪支、弹药行为才能和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为相当，具有相当的社会危害程度。如果把以营利为目的或者为生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为作为同一性质的犯罪，适用同一法定刑，则难以做到罪刑相称。
现在我们就结合1997年刑法的对非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪的新规定、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》提出个人看法，仅供参考。
在1997年刑法中，为了更准确的界定不同性质的犯罪，将非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药罪的行为分开规定在第125条和第127条第二款，使其法定刑有了较大差别。犯前罪，一般刑罚为三年以上十年以下有期徒刑，只有情节严重时，才能在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间处刑，而实施盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药行为，其法定最低刑为十年。这一变化说明立法者已经注意到在危害公共安全的问题上，非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药罪的行为在性质上的差别，采取了区别对待的办法。另外，新刑法在将两种犯罪分开规定的同时，对非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，在犯罪方法上增加了邮寄和储存，在犯罪对象上增加了爆炸物。更为重要的是新刑法加重了该罪的法定刑。无论是法定最低刑还是最高刑都有了大幅度的提升。对于新刑法中的盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的犯罪，法定刑提升的更多，正好与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的“情节严重”一样，都是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。我们不能因此就简单的认为这只是因为前者是后者的“情节严重”的情况。新刑法强调的是凡盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，均是在直接危害公共安全的故意支配下的行为，行为本身就是一种危害十分严重的犯罪。在现行刑法体系下，立法者将非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为和盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为分开规定，没有了原刑法的对比性，但是我们也不能因此认为在处理非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物案件时可以不用区分行为人有无直接危害公共安全的故意。这是因为从犯罪构成上看，有无直接故意的区别是客观存在的，也是十分明显的，我们不能忽视；从法定刑上看，新刑法对非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为规定的刑罚比较1979年刑法提高的幅度过大，最高可判处死刑，因此只能适用于有危害公共安全的直接故意或者在间接故意的心理状态下，非法制造、买卖、运输枪支、弹药，造成了严重社会危害后果的行为。特别是适用“情节严重”，在十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑之间处刑时，更应注意这些要件。
通过对新旧刑法的比较，我们可以得到一个初步印象：在危害公共安全的问题上，非法制造、买卖、运输枪支、弹药和盗窃、抢夺枪支、弹药，区别是十分明显的。对于盗窃、抢夺枪支、弹药特别是抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为来说，行为本身就是对公共安全的严重危害，该种行为一旦实施就会在社会上造成严重影响。同时由于盗窃、抢夺行为是直接故意实施的犯罪，行为人危害公共安全的目的是十分明确的，因此该种犯罪无论是否造成更为严重的其他危害后果，甚至其预备行为，都应受到严厉处罚。对于非法制造、买卖、运输枪支、弹药的行为，特别是对于非法制造、买卖、运输爆炸物的行为来说，因为在一些特殊行业，爆炸物品为生产、生活活动所需，以营利为目非法制造、买卖、运输爆炸物行为的实质是违反危险物品管理规定的非法经营活动，一般情况下，从事这些非法经营活动的人并无危害公共安全的目的和故意。他们并不希望自己的非法经营活动会发生其他严重危害后果。从这一角度看，它和盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物行为的区别是很明显的。然而，最高人民法院审判委员会在2001年5月10日第1174次会议上通过的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在详细规定了相关犯罪行为的处罚数额以后，没有区分不同性质的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为。详细的数额规定反而减弱了人们对两种不同性质行为的注意，对基层的司法适用活动造成了严重影响。试想一下，新刑法对危害公共安全的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为规定了十分严厉的法定刑：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”结合《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；……”应当在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑。特别是该解释第二条第一项的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到前述数量标准五倍以上的就属于刑法第125条第一款规定的“情节严重”，这就意味着应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间决定刑罚。这样的刑罚对于那些无意危害公共安全而且没有造成严重危害后果的行为人来说，实在是过于严酷了。
为了解决这一问题，2001年9月17日最高人民法院又下发了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》，该通知一共两条:
第一条，对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。
第二条，对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
该解释出台以后，引起了许多争议。根据我国司法实践的现状，确有一些地方对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为忽视了是否有危害公共安全的直接故意这样一个重要的界线问题。忽视了这一重要界线，在执行《解释》的过程中出现较多争议是不可避免的。这又是一些必须立即纠正的错误，因为原刑法规定的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪，其法定刑为七年以下有期徒刑，对于无意直接危害公共安全的行为人来说，处理上还有很大的余地，但新刑法加大了对危害公共安全的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为的打击力度，再不做这样的区分，无论什么情况的非法制造、买卖、运输枪支、弹药行为都要在三年有期徒刑以上处罚，司法上的不公就变得特别的明显，这是严重违背我国刑法罪、责、刑相适应原则的一件事情，必须尽快予以纠正。最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》体现了实事求是的精神，但是由于长期形成的固定的思维模式，使一些人对最高人民法院的通知产生了错误的认识，主要可以分为两种相互对立的错误观点。
第一个方面，对新的司法解释不去领会其实质意义却纠缠于一些细节。例如，在执行该司法解释过程中的许多争议产生于如何界定生产、生活的范围，由这种范围之争引出了该司法解释搞宽了的结论。实际上，新的司法解释提出的生产、生活的原因问题，只是为了明确有无危害公共安全的直接故意，区分两种不同性质的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为。通知将确因生产、生活所需进行了非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的活动，从笼统的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为中分离出来，正是为了准确有效打击以危害公共安全的为目的、意图实施犯罪活动的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的犯罪。
从法理上讲，通知所作的区分也是十分公正合理的。
第一、排除了为实施非法活动而制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为。因生产、生活需要所从事的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物和合法的制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为之间的区别就在于有无从事此类经营活动的合法依据。从行为的本质属性上看，因生产、生活需要所从事的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的实质是一种非法经营活动，其直接客体是社会主义的市场经济秩序，危害的是正常的市场经营活动。当然这种非法经营活动有其特殊性，它不同于其他非法经营活动的地方在于枪支、弹药、爆炸物所具有的高度危险性，但是该种行为对公共安全的威胁是潜在的、间接的，而这种潜在的、间接的威胁即使在合法的制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的经营活动中也是存在的。我们不能仅仅可能发生危险就改变对行为人性质的认定，加大对行为人处罚。只要行为人的活动是限制在生产、生活活动的范围内，他就只是一个非法经营者。
第二、通知对因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的行为人，做出了不同的处理规定。对发生在原《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前的行为规定可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理；对发生在施行后的行为，规定可依法免除或者从轻处罚。除了行为人的主观故意问题外，没有造成严重社会危害是不作为犯罪处理或者依法免除、从轻处罚的基本条件。我们知道危害后果在一般情况下不是犯罪构成的必要要件，对没有发生危害后果的犯罪行为仍可以使其承担刑事责任，但是这是以行为人的直接故意为条件的。行为人以直接故意实施的犯罪，因为其追求行为的后果，在未达到预定结果的时候构成犯罪未遂。在间接故意的场合，因为行为人只是放任行为后果的发生，如果没有发生危害后果，不存在犯罪未遂问题，行为人也就不构成犯罪。当然我们就没有必要再论述行为人过失的心理状态问题了。
结合新的司法解释（通知）的规定，对于因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害的案件，行为人并无危害公共安全的直接故意，如果行为局限于生产、生活活动，也没有发生危害公共安全的具体后果，一般情况下是不应认定为危害公共安全罪的。对于这类行为，按照刑法分则对犯罪进行的分类，如果没有造成危害公共安全的严重后果，应当归类于扰乱市场秩序罪或者妨害社会管理秩序罪中，只有行为人的行为造成了严重社会危害，才有可能从间接故意的方面考虑对其以危害公共安全罪处罚。
第二个方面，由于《通知》的公布施行，一些司法部门走上了另一个极端。新的司法解释强调了因生产、生活所需，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为与危害公共安全罪的差别，但是它只规定“……行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”《通知》的规定是“可以”而不是应当或者必须。这里有两重意义：第一，这种“可以”赋予具体执行机关以选择权，这就是具体执行机关可以对《通知》所列的行为不作为犯罪处理，也可以作为犯罪处理。如果某一具体执行机关做出了追究刑事责任的决定，也不违背《通知》的精神。特别是对人民检察院已经提起公诉的案件，因为其公诉是依法进行并完全符合法律包括《通知》的要求，法院没有理由依据《通知》予以否定。第二，虽然具体执行机关有一定的选择权，但这种选择权不是无限的，对于情况特殊的案件也应当依刑法处罚。因为《通知》已经明确规定，所谓的“不作为犯罪处理”，必须依照刑法第十三条的规定进行，对于那些影响重大、情节恶劣的案件，因为其不能满足刑法第十三条规定的条件就“应当”依刑法处罚。
实践中有这样的案件，被告人非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物数量特别巨大，已造成危险物品的广泛传播，其行为性质已不是一般的生产、生活活动，就不能否认其应当对危害公共安全后果已达较高的认知程度，也不能否认其行为已经造成严重的危害社会后果。必须确定这样一种观念，对公共安全的危害后果不能仅限于实际的爆炸和燃烧破坏，只要使这种爆炸和燃烧有了实际发生的紧迫性，就不应认为属于刑法第十三条规定的情况，当然也就不能以“不作为犯罪处理”。
对于涉及枪支、弹药的犯罪，新刑法的另一个变化也应引起我们的注意，这就是位于原刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第163条的规定。“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”而在1997年刑法中，相应的犯罪却被放在第二章危害公共安全罪中，新的罪名为非法持有、私藏枪支、弹药罪。在刑法中的位置变了，罪名也有了一定的变化，但是罪状中仍是以违反枪支管理规定为条件。在一般情况下，私藏枪支、弹药的行为是一种违反社会管理秩序的行为，这一点为1979年刑法所确定。除非行为人以危害公共安全的目的和故意私藏，以危害公共安全罪进行处罚就不符合我国刑法的基本理论。1997年修订刑法并没有对我国刑法的基本理论进行重大改动，新刑法仅在危害公共安全罪中规定了私藏枪支、弹药罪，就意味着立法者将私藏枪支、弹药的行为进行了分类，一类是以实施某种严重危害社会的犯罪为目的，有危害公共安全的直接故意的私藏行为，新刑法加大了打击力度，其最高刑由2年有期徒刑提升为七年有期徒刑；一类是因其他原因造成的私藏，包括由于个人生产、生活所需或者个人收藏等，这些私藏行为只是危害了社会管理秩序，对公共安全的威胁也是潜在的、间接的，如果没有发生严重社会危害，一般应以行政手段处罚。
我们认为对法的执行不是一个简单、机械的活动，而是一个充满智慧的过程。对某一法条的理解应结合法的精神和原则进行，只有这样才能客观公正的执行法律。对于最高人民法院的上述通知来讲，本意是对刑法第125条的补充解释，是为了准确的贯彻刑法的基本原则，实现罪、责、刑相适应的基本要求，但是如果不能进行认真的分析研究，就可能产生错误的理解，产生不必要的纠纷。我们所讨论的这些问题也说明司法解释不能只追求简练，更重要的是不使人产生歧义，因为司法解释的价值只在于说明法条，如果这个说明模糊不清，不能使人有明确的认识，解释又有什么意义呢？
【写作年份】2002【学科类别】刑法->刑法总则
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