“同居权”与“婚内强奸”
第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议决定对《中华人民共和国婚姻法》作了较大的修改，新《婚姻法》对夫妻双方的同居权给予了法律上的认定，但条文规定的比较简捷，浓缩为：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”、“夫妻应当相互忠实、相互扶助”两条规定。【1】新《婚姻法》对同居权在法律上予以明确，得到了全社会的普遍赞同。如此规定，在道义上具有倡导性，在法律上具有宣言性。但是仍有相当一部分人，基于种种原因，始终认为法律上没有明文规定就不存在同居权。其实这种观点是站不住脚的，因为同居权是客观存在的。同居权就是指夫妻互有情感恩爱以及充分和正常性交的权利，包括夫妻有权共同决定双方婚后的住所。同居是指共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求而言。德国民法典１３５３条第２款规定：“夫妻互负有共同婚姻生活之义务”，日本和法国等国家的民法或婚姻法有类似的规定。同居权是公民性自由权和性隐私权派生的权利，它是夫妻人身关系基于婚姻的自然属性必然产生的权利。婚姻性质包括自然属性和社会属性。虽然社会属性是婚姻的根本属性，但并不能否认婚姻的自然属性的重要，婚姻失去了自然属性就不能称为婚姻了。男女两性生理差异和固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础。它是人类生存和发展的必然要求。同居权合理地将人的基本需求置于婚姻家庭制度的保护之下，肯定同居权的存在是理智地承认婚姻的自然属性。
事实上，有很多否认同居权存在的人，是抱着肯定同居权就是就是肯定婚内强奸的合法化这个观点，因反对婚内强奸的合法化而进一步否认同居权的存在，其实这两者并不是对立的。权利和义务是一致的。男女双方组成家庭就意味着国家认可婚姻一方从另一方那里取得相应的权利，这是一种组成家庭的权利和义务。拥有权利还要尊重对方的权利，还要履行尊重、体贴对方的义务，只有在权利不发生冲突时才能行使。这是相辅相成的。法律规定夫妻有同居、协助的义务，并不是要求一方无条件地遵行，在我国的法律中，认定夫妻有同居义务的同时，也规定“夫妻在家庭中的地位平等”（《婚姻法》第十三条），夫妻有相互尊重的义务，要相互尊重对方的人格、人身自由，不允许一方强制另一方做任何不情愿的事情，包括性行为。
可以这样认为，法律赋予夫妻双方的只是“同居请求权”，而不是“同居实施权”，不能以为法律赋予的同居权就是一种无限制的权利。权利属于行为人自己，丈夫强行与妻子发生性行为，违背妇女意志，就构成“强奸”，而不能因为施暴的对象是自己的妻子而构成免责，其实这和家庭暴力有异曲同工之妙。让我们分析一下强奸罪的各个构成要件，我们就更加能得出一个清晰的结论。首先，从强奸罪的客体来看，其客体是妇女的性的不可侵犯权利，即妇女按照自己的意志决定正当行使性行为的权利。，这一点非常明显，总不至于说妻子不是妇女吧，就无庸赘述了。其次，从强奸罪的客观方面来看，强奸罪客观上必须有违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。而“婚内强奸”的一个显著特征就是违背妻子的意愿强行与之性交。其三，从强奸罪的主观方面来看，是明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行与之发生性行为。这也很明显，“婚内强奸”完全符合这一点。最后，从强奸罪的主体方面来看，其实这也是认定“婚内强奸”究竟是否构成强奸罪的一个关键所在，就我国现行刑法而言，强奸罪的主体并没有把“丈夫”排除在外，也就是说默示了强奸罪的主体包括“丈夫”。（我国《刑法》规定的强奸妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其性交的行为。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列前景之一的，出十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女多人的；（四）二人以上轮奸的；（五）只是被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”）由此完全可以认为：“婚内强奸”构成强奸罪。
可是令人奇怪的是，很多法律专家及法官都认为婚内强奸不构成强奸罪。其理由主要有以下几点：第一、双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺，这种承诺只要作出一次性概括表示就已经足够，它将在婚姻关系的存续期间一直有效，而且我国现行刑法并未明确规定丈夫能否构成强奸罪，根据罪行法定原则，不能认定婚姻存续期间丈夫可以构成强奸罪；第二、如果婚内强奸构成犯罪，就会破坏婚姻的稳定；第三、承认婚内强奸是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫；第四、婚内强奸取证也比较困难。第五、造成打击面过广，使成千上万的丈夫与强奸罪名挂上钩。
笔者认为，这些理由都是经不起推敲的。让我们来逐个分析上面的观点。
就第一个理由而言，首先我们必须的承认婚姻的自然属性，但是我们不能由此而将婚姻等同于性。象：“找老婆干什么？不就是为了上床睡觉方便吗？”这些说法都是相当荒谬的，完全还是一种封建的大男子主义思想，根本不把妻子的放在和自己等同的地位，从不尊重妻子的意愿。男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务。依照我国现行婚姻法的规定，夫妻双方有同居权，但这种同居权是一种请求权，（对此笔者前文以作详细论述），这种权利不是丈夫要挟妻子的“大棒”，结婚证书也非丈夫强行与妻子发生性关系的“特别通行证”！妻子首先是人！然后才是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格，骨子里是把妻子当成性机器，“妻子是我买来的马，任我骑来任我打”。我们喊了这么多年的男女平等，为什么在这个问题上反其道而行之呢？如果婚内强奸这种严重的家庭暴力行为不被重视的话，我们还谈什么反对家庭暴力呢？男女双方结为夫妻，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，双方自愿是夫妻进行性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。对妇女来说，任何情况下的强奸都构成对其身体尊严的侵犯，我们绝不能基于封建的传统观念而对婚内强奸这种严重的家庭暴力行为置若罔闻！2000年，上海某区人民法院判决了当地首例婚内强奸案。29岁的王某在妻子起诉离婚，判决尚未生效之前，强行与妻子发生性交，法院以强奸罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年。这一判决无疑是令人鼓舞的，在反对家庭暴力方面迈出了重要一步。但笔者认为，这还远远不够。本强奸案中双方当事人已进入离婚诉讼阶段，法官们才认为构成强奸罪。对于那些在正常婚姻关系中的强奸行为如何认定呢？对此，笔者的观点非常明确，根据我国现行法律的有关规定，在正常婚姻关系中的强奸行为当然构成强奸罪，而以“罪行法定”原则作为抗辩的理由，其实是一种诡辩，是一种片面的理解，我国《刑法》中的“罪行法定”原则是指：某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，均由法律明文规定。【2】但是这个“明文规定”并非指面面俱到，一字不差的以文字形式表达出来，更多的是指能清晰的体现法律的规定。再让我们看看第二个理由，试问：当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时，这个婚姻还有稳定性可言吗？这种婚姻还有存在下去的必要吗？答案不言自明，那么，既然没有存在下去的必要，又何必去苦苦维持着这种所谓的“稳定性”呢？更进一步看，确认婚内强奸的成立，非但不会破坏婚姻的稳定，相反还有利于婚姻的稳定。因为一旦在法律上给予婚内强奸以确认，那么对一些持着陈旧观念，冥顽不灵的人将有一种法律上的威慑力，也会使更多的“丈夫”充分认识到“婚内强奸”这种行为的违法性，这样将有利于保护女性，也有利于使丈夫更加注意自己的行事方式，对待妻子更加温柔，从而使婚姻更加幸福美满。第三个理由更是一种典型的因噎废食的表现，法律上任何一个罪名的设立都有可能被人用来诬告和陷害，但我们如果因为这个而不设立罪名，将是荒唐可笑的，这并不能成为法律上取消某个罪名的理由。我们只能够通过不断的完善立法，来解决这个问题。尚且这个问题也并非像一些人想象中的那样严重，在当今的文明社会里，究竟有几个妻子会去冤枉自己的丈夫的？就算有，那么比起社会生活的其他方面的诬告和陷害也是小巫见大巫了，完全不需要这样担心。至于第四个理由中所提到的取证难易问题，那完全是司法实践中的技术问题，更不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。难道我们能够因为取证困难而默许犯罪的存在吗？这是一种典型的讳疾忌医的观点。最后一个理由更是杞人忧天，其实大可不必这样担心。从审判实践中看，妻子控告丈夫强奸的案例并不多见，法院在认定证据方面也是非常严格的，夫妻关系不同于一般的关系，在审查有关证据方面肯定会更谨慎、更扎实，不会随便冤枉一个无辜丈夫的。
综上所述，笔者既反对那种认为废止同居权可以培养和促进夫妻感情，防止婚内强奸，推动新型社会主义婚姻关系发展的说法，【3】也反对那种认为肯定同居权就是肯定婚内强奸等家庭暴力事件的合法性的说法【4】，而主张两者的兼容。当然，在现阶段具体怎么样操作“同居权”与“婚内强奸”，这需要慎重考虑。只能在借鉴国外的先进立法经验的基础上摸着石头过河。笔者在此提出如下设想以供参考：对于那些没有正当理由而拒绝同居的配偶一方，应承担相应的法律后果，比如说：（1）可以此作为对方起诉离婚的法定理由；（2）全力方可免除或部分免除对违反义务一方的扶助义务；（3）要考虑对方给予适当的精神赔偿。【5】在认定婚内强奸罪时应考虑以下几个方面：（1）婚内强奸罪应属于自诉案件，即不告不理，这样有利于避开法律对婚姻、个人隐私的过多干预；（2）自诉人负责举证，证据不足则不予认定，这样有理由取证的便利；（3）必须达到一定程度，造成一定后果。因为双方毕竟存在夫妻关系，妻子有时可能会因为身体不舒服、心情不舒畅等原因不愿过性生活，丈夫却冲动难耐。妻子虽然心里不情愿，但也被动地接受了，这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪，否则就太过分、太不人道了，也有利于避免无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强制性行为同强奸罪毫无区别的等同。
【参考文献】
【1】《中华人民共和国婚姻法》，法律出版社，2001年4月第3版，第13页【2】《刑法学》，中国政法大学出版社1999年1月第一次修订版，第39页【3】《同居不是夫妻法定义务》，王玉海著，《河北法学》９１年５期，４９页【4】《“配偶权”与“婚内强奸”》，吴晓芳著，作者单位最高人民法院【5】《新<婚姻法>热点聚焦》，杨学明、曲直著，辽宁画报出版社，2001年6月第1版，第66页【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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