刑事和解程序，一个实践和理论构架的考察
刑事和解程序，一个实践和理论构架的考察刘方权译
【摘要】刑事和解程序——以刑事被告人和被害人面对面的会商为中心的结构，近来一直是谦抑但又不断的引起人们的注意的主题。虽然在整个程序中存在着相当的差异，但是其共同的要素是两造之间自愿的面对会商。本文考察了从刑事和解研究中所得的启示和有关被害人参与刑事和解的主观意愿相关的文化及其对刑事司法实践的重要意义。并从“正义恢复”理论、“平衡理论”和“叙事理论”等角度提出了进一步的考察框架以图促进这一领域内的理论研究。确立了下一步的理论研究课题及其内涵。
【关键词】刑事和解方案的参与；和解；恢复正义；受害；研究；理论
自20世纪八十年代初期以来，以被害人和刑事被告人面对面的会商为中心的刑事和解程序就一直是谦抑的主题，并不断的引起研究者和理论工作者们的注意。然而在探及刑事和解程序的目标、理论渊源、该程序在刑事司法体系中的适当位置、两造之间自愿的面对会商的共同要素时却存在着相当的差异。本文考察了从被害人参与该类会商的主观意愿研究所得及对之进行研究的重要意义，并为该领域的进一步研究提出了自己的理论框架。
刑事和解方案致力于为刑事被害人和刑事被告人提供一个直面会商的机会。会商受一个经过训练的（通常是自愿者）鼓励和促进，也被称为“刑事和解方案”或“被害人补偿方案”，但在大多数情形下，他们的共同目标都是推进在刑事被害人与被告人之间的直接交流，参与该类会商的被害人有机会向被告人提出问题，表达他们因犯罪及其后果而受到的伤害，并且寻求补偿。
这样的会商持续大约一个小时左右，受害者们经常提问这样的一些问题，诸如：“为什么受害的是我”，“你在看我们吗”，“你对这一切为我们带来的伤害你可有什么主意”。至于补偿的方式，有时是由法庭确定的一个正式的补偿合同，其内容包括金钱支付，或由被害人设计的为特定社区服务的“服务补偿”，此外，该类协议有时还包含有“行为的”组成部分，在这样的协议里，犯罪行为人必须更直接地为其行为负责：他们要亲耳聆听由其行为所造成的受害者的陈述，并承担由其行为所造成的损害赔偿责任。在一些案件中，这类责任也包括向被害人作出真诚的自责。
通常这种面对面的会商被寄望达成各种各样的目标，诸如减少受害者的痛苦、使刑事司法程序显得充满人性化的色彩、增加刑事违法者的责任、给受害者提供有意义的作用、提供补偿、为被告人和被害人提供一个和解的机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解、与其他刑事制裁结合，建立一个立体的刑事制裁体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖。这最后一个目标在提出的过程中受到了人们的质疑，认为刑事和解（调解）从制裁的角度而言，作为一种对监禁的替代在某种程度上已经淡入了把“刑事和解程序”（VORP）放入和解性制裁作为某种可能的判决选择这一讨论框架之中。
尽管目标各异，但是这些方案似乎共同说明了HowardZehr对正义所作的优雅描述：“犯罪引起伤害，伤害带来义务，正义即意味着将一切都恢复正常”这正是正义之要旨所在，下文所作的冗长论说构成了这样一些问题：为什么被害人要参与刑事和解？有果有的话，那么这种和解的结果会是什么？我们对正义的通常理解是什么，在刑事和解这一特殊程序中又会是什么？然而，要理解刑事和解方案将为这个世界带来什么，我们就先得理解我们所来自的那个世界。
刑事和解的历史构架
刑事和解在美国已变得日渐流行，其于上个世纪的80年代七八十开始在美国的中西部零星出现CoatesandGehm1984;HughesandSchneider1989;Umbreit1986)至1989年为止，刑事和解制度已经在全美42个不同的司法管辖区内运作。其当时的运作情形至少与刑事和解当前在加拿大、英国和新西兰等国运作的情形相当。(FaganandGehm1993;Umbreit1995).
然而有关由官方主持的刑事和解的纪录却并不存在，试图证明刑事和解现象的发展的调查表明了新的刑事和解程序一直都是在稳定、和谐的发展。从上个世纪80年代的不超过三打到1996年衩的超过200起。每个刑事和解程序所解决的案件的数量也在增加。Umbreit（1995年和本文）认为众多的欧共体国家也对刑事和解程序充满了兴趣，就如本文后面的数据所表明的那样，甚至其增长速度还要远快得多。大多数的刑事和解程序是由一些非营利性的、以社区为基础的民间组织与法庭一起来操作。刑事和解的案件类型主要还是集中于一些非暴力性的财产型犯罪和轻微的攻击型犯罪，但也有少量的一些暴力性的重罪案件也通过刑事和解程序得到解决，从某种程度上来说，这些仅是例外而已。
为众多的论者所接受的是VORP程序运动的“表根”在这样三个不同的运动中获得了重要的支持：1、社区司法模式对赔偿作为一种法定的制裁和对司法非组织化的强调以及刑事司法中社区调停对传统的刑事司法程序的代替。2、冲突调停和可替代的争议解决方案；3、诸如1983年联邦刑事被害人法的通过、司法部内刑事被害人办公室的建立等所表明的被害人保护运动的兴起，这一切都象征性地表明了国家对刑事被害人关心提高到了一个新的高度。（CoatesandGehm1989;Umbreit1995）“3Rs”(即赔偿，restitution；冲突解决resolution；被害补偿recovery)也许能很好地作为确认刑事和解运动的兴起及其在过去二十年来的发展表述。
心理学家ArthurEglash(1958)及其同事(EglashandPapanek1959)很早就提出将刑事制裁作为一种“创造性的赔偿方式”――犯罪人、被害人和社会都可在这一制裁过程中获得利益，仅仅是将看问题的视角从损害本身转移到对损害的弥补上来。这种“创造性的赔偿”的关键是被害者与加害者之间直面会商的机会及相互之间的理解。每一个直面会商都将视损害情形、双方特点、犯罪的内容和犯罪人对损害所能提供的赔偿的内容和形式之不同而不同。这种充满人性化色彩的接触、未经由官方机构和组织的干预、通过回答问题、打破司法过程的模式化，和在这样一个特别的时间和地点，由这样一些特别的人生产出这样一种富有意味的正义这自省程序而将刑事司法的“合理化”、“正当理由”等抛在了一边。
Schafer(1965,1970)曾经主张将刑事赔偿作为刑事正义的一种新的形式，实际上，这也仅仅是刑事制裁方式向传统的回归，重新赋予刑事被害人赔偿原本的至尊地位。后来，众多当代的论者们对此达成共识，尽管其理论研究的进路和所使用的术语上有所区别，如“矫正正义”、“相关正义”、“平衡正义”、“平等正义”、“绿色正义”等。
刑事和解的更深层的思想根源在其他大陆的众多土著居民的传统中找到了自己的家园，不仅仅是欧洲和北美，当地的土著居民们一直以来都坚持认为诸如以刑事犯罪为代表的社会冲突之调停，首要的是社会结构内本身因冲突而存在的断裂必须得到弥合。刑事犯罪行为人和被害人之间的直面会商也可以被看作类似新西兰土著中的“家庭群体会议”(UmbreitandZehr1995;MorrisandMaxwell)。回溯至更为久远的历史，刑事和解的原初模型是，每个犯罪行为人及被害人被带到一起以直接会谈，他们由当地社会的各种具有一定的处理纠纷权威的代表召集会商。用现代的视角来看，这些代表人物可以是警察、教师、父母、贵族。这样的直面会商的目标除了说给犯罪双方一个直接对话的机会之外，更重要的是解决经过双方的会商对整个纠纷的达成一个恰当的结果，而不仅仅是对被害人的赔偿而已。从更深层面上来说我们应当关心的是犯罪――这种社会冲突对社会本身造成的破坏，纠纷的解决应当致力于使整个社会回到未被破坏之前一样。在“Wagga模式”（Wagga澳大利亚浬语，指破了的毛毯，所谓Wagga模式指的是社会本是一块完整的毛毯，由于受到犯罪行为的破坏而出现断裂，刑事司法之目的应在于使这块受破坏的毛毯恢复如初，意即“恢复正义”，笔者注）正义”之途径之间，其实存在着众多的共通之处。
和其他传统的“寻求在美国的土著居民中，Dakota人（美国北部工加拿大南部的印第安人）和Lakota人（洛基山脉的印第安人）传统上有以类似前述程序来解决部族氏民之间的犯罪冲突。犯罪被害人犯罪行为人被一起带到部族长者面前，首先由部族长者说明犯罪行为对整个部族所带来的破坏，包括有形的和无形的。所有在某种程度上受犯罪行为及其后果影响的犯罪行为人和被害人的朋友、邻居、亲戚被允许在这一过程中不受打扰地向被害人、犯罪行为人或在场的其他人单独或公开地发表讲话。通常，他们会描述他们因犯罪行为人的行为而所承受的痛苦，他们与整个部族之间的关系，以及他们认为下一步应该做些什么。在这些谈话结束之后，其他的人员先行离开，而留下被害人和犯罪行为人私下决定他们之间应该做些什么而使一切复原。一旦双方达成一致，将首先告知部族的长者，然后由其将其他人等召回并将犯罪行为人与被害人之间的达成的一致当众宣布。(Gunville1997).
Huber(1995)调查发现在加拿大的一种和解方式，其渊源来自于加拿大西北部的印第安土著居民中一种富有象征意味的传统。这种和解方式采用一种被称为“处罚转盘”的形式，该处罚转盘的每个基本方位代表着特定的含义，争议双方绕转盘移动（不走直线），转盘的东方代表着通路和精神的重新复苏；通过祈祷、甜草烟薰和其他的开始仪式使双方逐渐变得心情平和。南方是讲演者的位置（在这里主要是讲述犯罪行为人的犯罪行为），北方则是智者的位置，由其决定问题的最后解决方案。在和解程序的最后，双方站在转盘的中心表示他们已经完成了争议的解决之旅。
这些仪式大多数代表了该社区解决其成员之间的争议所引起的危害的方式，显然表明了其对被害者的支持和对犯罪行为的谴责，但是这种解决方式却将犯罪行为和犯罪行为人予以区分（并不因犯罪行为而将行为人排除在该社区之外），并建议犯罪行为人拿出实行动以弥补因其犯罪行为而受损害的社会结构。
在这种和解模式之下，不仅通过公开谴责有效地对犯罪行为予以了惩罚，而且为犯罪行为人重新复归该社会作好了准备。没有这样一个有助于犯罪行为人重新复归社会的过程及其相伴的仪式，犯罪行为人因此而被打上犯罪标签的可能性就会变得相当的大。澳大利亚犯罪学家Braithwaite在其为“再次回归的耻辱”理论进行争论的过程中评说认为，犯罪行为人因其犯罪行为所受到的那种“排除性惩罚”（指将犯罪行为人完全排除在一个正常的社会之外的惩罚，如监禁）将导致这样的恶果：
……被掷出了那个常态的社会，被认为是一个不正常的人，要重新复归社会你就要不断地与这种耻辱作抗争，但这种耻辱却一直压制着他的尊重和爱，宽恕在不赞成中急速地终止，犯罪行为人与其他人的差异被不断地放大，并与常态的社会赿离赿远。“重新复归的耻辱”控制着犯罪，犯罪行为人的标签把他们朝犯罪亚文化不断推去。
刑事和解的当代方式
诸如争议双方所获得的较高满意程度、对司法程序的更好的理解（人性化司法）(Umbreit,Coates,andKalanj1994)、减少未成年人犯罪的被害者当中的恐惧(UmbreitandCoates1992)、很高的赔偿协议达成和实现比例(Umbreitetal.1994)、参与刑事和解的未成年犯罪人比未参与者更少再犯严重的刑事罪行、对愤怒的渲泻和宽恕、顺从等情感的抑制的体验等收效已被归功于当代的刑事和解程序(CoatesandGehm1984,1989)，
然而，在许多和解参与者中仍然存在着一个这样的反语，在被害人或犯罪行为人或社区可以体验因参与和解所带来的利益之前，他们首先必须努力地劝说被害人克服人所固有的怀疑和犹豫去面对曾经伤害过他的人，除非劝说的技巧能得到很好的运用，否则的话，前述的种种因刑事和解而带来的利益都将无法实现。Umbreit(1995)将这种现象称为“宽恕的两难”，尽管事实上这种讽剌和前述的利益一样都是一种潜在的未来之利。
虽然宽恕和顺从都是在和解协助者的帮助下双方对话和相互帮助所可能带来的潜在巨大利益，但是这种宽恕和顺从都必须出自于双方的内心和真诚才真正的富有意义。在这里同样存在着两难：一个人对宽恕和顺从讲得赿多（以试图鼓励人们参与和解），被害人参与和解以体验宽恕所之心的可能性也就赿小。
因为刑事和解对双方来说都是一种两难，除非双方真正在内心里达成了和解，否则，前面所提到的一切社会利益都将是一种“潜在的“状态。
参与和解的人员和理由
在这里我们需要讨论的基础性问题是：为什么被害人还会自愿再次地把自己置于有可能唤起因突如其来的犯罪而引起的痛苦情境中去？在传统文化里，被害人、犯罪行为人、其他和解参与人之所以参与和解是因为各社区内部固有的规范。今天，当被问及一个人面对犯罪行为该如何之时，人人都有着相互冲突的行为规范和价值标准。事实上，我们对个体的人为什么要参与这样的会商知之甚少。
参与刑事和解程序通常被被害人理解为是自愿的(CoatesandGehm1984,1989;Umbreit1994)，但并不是所有被邀请参与和解程序的人都这样认为。众多的调查研究表明自愿参与和解程序的比例变化幅度相当大，范围大致在27%至63%之间(Umbreitetal.1994)。最为普遍的幅度是在40%－60%之间(CoatesandGehm1989;Galaway1988,1989;Gehm1991;MarshallandMerry1990;Umbreit1995).下表所说明的是在调查人员中自愿参与和解程序的比例情况，达成和解协议及协议履行情况的数据来自于中西部的六个VORP调查点。
表一
调查人数和参与和解人数的百分比，协议达成及履行情况
调查项目调查基数百分比
所有适格案件535100
参与刑事和解数量25047
达成协议情况22843
协议完成情况20338
也许其调查报告中所说的在和解过程中达成的和解协议近90%得到了履行是真实的，实际上有大约一半的案件在参与刑事和解之前就已得到了消解。是什么因素导致如此？还很少有直接针对这个问题的研究。参与刑事和解的比率从表面上看起来似乎和被害人的诸如性格、年龄、宗教信仰、受教育程度、经济状况、职业等个别因素无关(CoatesandGehm1989;Gehm1990)。在随后对通过被害人采访所得来的数据进行定性分析，Umbreitetal.(1994)发现参与刑事和解程序的被害人两个哲学观念上的倾向：一是认为参与刑事和解是对法庭尽其应尽的“市民责任”，另一种观念则最好描述为是对犯罪行为人抱一种“帮助倾向”。
在对中西部地区分别处于城市、郊区和农村的五个司法管辖区所采取的刑事和解方案进行的研究中，CoatesandGehm(1984)考察了和解协议的内容、履行情况、法庭及和解程序的参与人员对和解成功的定义、法庭判决对参加和未参加和解程序的犯罪行为人的影响等内容。也采访了拒绝参与刑事和解程序的被害人。调查中运用了两类犯罪行为人作为样本：一类是参与了刑事和解程序的犯罪行为人，与此相对应的是在同一司法管辖区，但是审理该案的法官并未对该案在这段时间内适用刑事和解程序。那些未参与刑事和解程序的被害人其不愿参与和解的主要理由大致有这样一些，如“不值得这样”、“损失很小”或“太忙”。
后来，Gehm(1990)对这些同样的问题再次进行了调查，他对七个参与全美范围内的管理信息系统的调查区域所提供的数据进行了分析。这些和解方案既包括由法庭和私人组织的，也包括由一些非营利性机构组织的。所提供的数据在时间跨度上大约有18个月。当被害人与犯罪行为人属同一种族或被害人仅仅是一个单位（如其作为学校、教堂或商业组织）的代表而不是个体的被害者之时，他们与犯罪行为人进行面对面的直接会商和解的可能性更大。同时，一些轻罪案件比重罪案件之被害人与犯罪行为人之间达成和解的可能性也更大。由于大部份的案件都是轻罪案件，因此，这里所提到的数据就显得有那么一点保守。
在这里所说的轻罪之范畴内，其实案件性质的轻重程度与刑事和解发生的可能性之间没有本质的联系。同样在和解方案的形式（是由法庭组织或私人组织，或其他非营利性机构组织）与参与和解的比率或赔偿协议的遵守之间也未能发现什么明显的联系。那些不太愿意参与刑事和解程序的犯罪行为人，大多数在如果和解程序是由私人或非营利性的民间组织主持时更愿意参加。机构被害人比个体被害人参与刑事和解的比率要高(Coates和Gehm1984年)。但是对这一领域的研究相当缺乏，从面导致其作用不大，也缺乏普遍性。
然而Umbreitetal.(1994)从其对奥克兰、达拉斯等大中城市到一些小城市或乡村的刑事和解方案进行的调查研究中进行随机抽样，其抽样调查的数量大致超过了1000例以上，而且所调查的样本也包括了刑事和解的大多数形式。除了少数研究以外，本文中的大部份刑事和解参与比率、被害人的满意程度等数据和在一些叙事性的内部研究中所得出的累犯发生比率没有因为群体之间的差异而使用抽样或控制性的统计数据。此外，这一领域的研究一直以来就受制于因调查样本数量过少，而使得研究的结论缺乏普适性。
对犯罪行为人的内心忏悔和被害人的满意程度的一种事前预计目前也缺乏特别的研究，通常很少有被害者说他们对某一特定的刑事司法程序感到完全的满意。其中对刑事和解程序感到不完全满意者大多是因为和解方案实施中的一些缺点所致，如和解主持者未能对和解协议的后续履行情况进行跟踪、或双方达成的赔偿协议未能得到充分的履行。(CoatesandGehm1984)一些被害人则感觉较为满意，如果不考虑刑事和解程序其本身的性质的话，只要他们相信他们在某种程度上对这一程序发生了影响(SmithandHillanbrand1981)，在和解过程中将犯罪行为对其产生的影响诉诸于众，而使其内心的不满得到渲泻，或因参与刑事和解程序而使其情感上的其他障碍得到消除。
考虑到对犯罪行为人因犯罪而引起的懊悔和自责的潜在研究，问题仅仅在于如何界定懊悔的定义和使其具有一定的可操作性。很明显的是这一方面的及相关领域的研究还需要进一步的加强。比如刑事和解程序设计的个性化和那些参与刑事和解的人之哲学观念对刑事和解的结果可能有的影响程度等问题在现有的少量研究中仍未得到解决。此外，还有众多的与被害人满意和犯罪行为人的懊悔等和解结果的预测等问题还等着我们去研究。
相对个体被害人而言，机构被害人更愿意与犯罪行为人直面会商，被害人也更愿意与相同种族或民族的犯罪行为人达成和解，特别是当被害人是白种人时。不参与刑事和解程序的犯罪行为人与那些被害人愿意参与刑事和解的犯罪行为人相比，他们也许面临着不同的诉讼结果。最后，被害人参与刑事和解程序并不一定就是为了得到来自于犯罪行为人的金钱方面的补偿而是为了有个机会能够把他们因犯罪行为人的行为所受到的伤害说给犯罪人听。在这样的直面会商之后，与曾经获得机会去以个人叙述的方式来描绘被害体验相比，获得物质损害方面的补偿已变得不是那么的重要。
我们从刑事和解发生比率和参与人的行为动机等有限的信息中客观地说又究竟能得出什么样的结论？普通的感觉或直接的假定是被害机构的代表更有与犯罪行为人直面会商，因为对他们来说这种会商并不是其个人之事宜。白人被害人更愿意与相同种族的犯罪行为人达成和解是因为他们的种族偏见。最后，当参与刑事和解的被害人很快认识到他们希望犯罪的损失能够得到全部赔偿的显然期望过高之时，赔偿本身就失去了意义。而赔偿意义的降低从另一个方面说则是赔偿无法得到全面实现的反映。所以在刑事和解程序中达成的协议里，刑事赔偿包括多种形式（物质、劳役或社区服务、个人服务等），被害人也许得重新调整他们原来认为刑事和解可以使其因犯罪所受的损失能得到全面赔偿的过高期望值。而那些参与刑事和解程序的自愿者们则训练有素地向被害人说明接受除金钱赔偿以外的可以接受的其他形式赔偿对被害人的必要性。
一些被害人不愿参加和解会商仅仅因为他们认为随着时间的流逝，犯罪行为人给他们带来的伤痛会渐渐愈合；与此相对应的是大部份的被害人认为参与和解与犯罪行为人直面会商，事实上反而会把心底的创伤再次唤起。那些不愿参加和解的被害人也许认为再次谈论被害的经过，再次体验被害带来的愤怒、恐惧和打击非但不能使心灵的创伤愈合，事实上使事情变得更糟。确实如此的是，人们一般认为痛苦和伤害的经历使其远离曾经给其带来痛苦的，哪怕有一点点与之类似的情境，无论是与之有关的社会关系、还是犯罪事件。
研究表明被害体验本身具有情绪失控、丧失理智、对人类对社会的公正和秩序失去信心。一些研究者(BardandSangrey1979;Fischer1984;Symonds1980)把“正义恢复”程序描述为对被犯罪行为所破坏的社会秩序之理想状态的重构或“合理化”过程。
有资料表明被害人不愿卷入刑事司法程序是个带有普遍性的问题，比如据调查有50－80%的犯罪被害人甚至没有报警(GottfredsonandGottfredson1988)。通常商业组织与家庭或个人相比较而言在受到犯罪侵害报警的比例更高。Gottfredson他们认为受害人是否报警可能受其“成本－收益”分析的影响。GreenbergandRuback(1984)在研究强奸犯罪中发现，受害人不愿报警明显与其不愿再次引起当初那种痛苦的情感有关。被害人一直在两个相互冲突的价值目标之间徘徊：或是向警方报告以重新恢复其原本的生活秩序，或是避免再次体验当初那种痛苦的情感(Ruback,GreenbergandWestcott1984)。
参与和解：相关问题
值得引起重视的是Gehm(1990)对以种族为基础的参与刑事和解所作的一项研究。其研究的样本是535个刑事和解案例，使用二分应变量（参与或不参与刑事和解）法作逐步回归分析。犯罪行为的种类、犯罪行为人的种族、被害人的类别（个人或单位）对刑事和解的预测都具有统计学上的显著意义（p刑法分则
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