论民事证明盖然性标准的诉讼制度基础
盖然性标准作为西方法制发达国家已经较为成熟的诉讼证明标准，它的引入近年来一直是我国法学界和审判实践领域争论较多的话题，但纵观各方意见，或是从比较的角度作一般性的介绍，或是从诉讼目的出发，在客观真实与法律真实的辩争中阐述该项制度的合理性和可行性。笔者认为，有鉴于法院疑难案件的增多，并随着当事主义在审判实践中的凸显，盖然性证明标准的合理引入是具有实践基础的，但有必要从我国诉讼制度的修正与发展角度为盖然性证明标准找到赖以植入的现实根据。本文可能不具备这样的高度和知识准备，只是力图从司法实践者的视角，依托当前法院正在深入进行的审判方式改革，对当前诉讼制度的改革与完善作一点探讨，以期为盖然性证明标准引入我国民事审判实践提供一些积极有益的制度性思考。盖然性证明标准，是指基于主观反映客观的限制，司法上要求法官按照一定的庭审程序，在对证据进行调查、审查、综合的基础上形成相当程度上的内心确认的一种证明规则。①这一规则从方法上讲是按照统计学中的概率来实际运作的，即对于当事人来讲，若一方主张事实的盖然性高于另一方，那么主张该事实的当事人不负有举证责任，相对一方当事人则应当对其否定该事实负举证责任；对于法院而言，则在事实不能客观“再现”而难以查明时，对盖然性高的事实主张进行认定。
盖然性证明标准在英美法系和大陆法系产生的诉讼制度基础截然不同。英美法系国家的盖然性标准是建构在当事人主义诉讼制度之上的，与陪审制联系紧密，法官对事实的查明不负有直接的职责义务，只负有程序规则上的义务，其审判权的行使相对消极，即“法官的任务就在于评价就其主观上所映现的在说服程度范围内的那些相关证据的证明效力”。②在大陆法系国家，盖然性证明标准从传统上而言是建构在职权主义诉讼制度之上的，法官审判权的行使较为主动，对案情的认识不是从当事人的两造对质中得出，而通常是由法官行使职权调查获取(包括庭上和庭外)。从上可以看出，不同的诉讼制度下，法官获得内心确认的路径是不一样的。在英美法系中，法官对事实的内心确认只要达到盖然性的“优势证明”程度即可下判，而在大陆法系中，法官对事实的内心确认必须达到排除合理怀疑的“高度”盖然性程度才可下判。③
为什么要在我们的民事诉讼制度中引入“盖然性证明标准”，以及在什么情形下运用盖然性的“优势证明”规则，什么情形下运用“高度”盖然性规则，不是本文所要讨论的主要内容，但从审判工作当前所面对的矛盾来看，这一标准的引入至少能从公正和效率两个视野对转变当事人的诉讼观念和缓解法院办案压力带来积极的效应。首先，它能增强当事人的举证意识和当庭质证的主动性，转变那种自认有理的无为心态和诉讼投机心理，使当事人更重视律师介入诉讼的作用，有利于把当事人的胜诉期望从结果诉求转向尊重规则。其次，它能使目前许多认为疑难的案件变得简单起来，更多的情况下，法官无需再苦苦寻求案件事实的客观真相，也不必为证据是否“充分”而绞尽脑汁，法官只需要在既定的规则下，正确地分配举证责任，并仔细判断当事人在规定时限内提交的证据哪一方更占有优势，然后依法作出判决即可，这样就可以使许多案件，尤其是简易程序案件在一次开庭中审结，减轻积案压力，减少超审限案件。但是，如果把“盖然性证明标准”放在现行的诉讼制度上运作，恐怕不但难以呈现上述两个方面的效应，可能还会助长法官自由裁量权的滥用，产生难以修复的负面效应。所以，笔者依托现有诉讼制度构架，着重对以下方面进行分析思考，以期为相关改革提供一点有价值的启发。
A.庭前证据展示交换制度
通过法院内部的审判方式改革，近年已初步形成了当事人举证并当庭质证，法官当庭认证的审理模式，我们称之为“当事人主义为主，职权主义为辅”的审理模式。④为体现两造对质，强化庭审效果，提高办案效率，一些法院积极探索，建立了庭前证据交换制度，以防止证据突袭，便于法官理出案件争议的焦点，从而在开庭时更好地把握庭审重心，正确有效地引导当事人完成质证和辩论。应当说，这一制度设计的方向是正确的，但仍主要面对两个方面问题，如果要引入“盖然性证明标准”，从制度的合法性及结构完善方面考虑，这两方面问题都必须解决。
一是证据交换的形式，是实行完全的当事人自治(包括作为代理人的律师的参与)，还是在法院主导下进行。“盖然性证明标准”与法官的自由心证关系密切，如果让法官主持庭前证据交换，一是容易使法官过早形成主观倾向，在庭审中受先入为主意识的左右，造成事实上的内心先定；二是容易让当事人在思想上将诉讼的重心从庭审转移到庭前，加大当事人对法官察颜观色的投机心理，同时也加重庭审处于证据劣势一方当事人对法官公正性的怀疑。所以，笔者较为赞同庭前证据交换实行当事人自治，法院只委派书记员负责召集、收集、分类登记并进行规则上的干预(包括代表法院陈明逾期不提供证据将可能承担的后果)，还可以征求当事人各方是否愿意调解，在调解意愿达成一致后，法院可委派法官助理进行调解，达成协议便可直接制作民事调解书，送达生效后结案。若调解不成，调解时当事人对事实所持态度(言词)以及对涉案权利义务所作承诺均不得成为庭审中法官认证的依据，当事人的质证、辩论均须复归原点进行。
二是举证时限问题，是规定在庭前举证完毕还是在庭审调查结束前举证完毕。从有利于“盖然性证明标准”在庭审中的合理运用出发，当然是将举证时限规定在庭前截止最为有效，但面对我国的诉讼现状，律师代理还不是诉讼制度之必然，当事人的证据意识和规则意识也都还远不够强的时候，这样做显然行不通。笔者以为，可以将庭前举证完毕设定为这一制度的基本原则，同时规定：凡庭前未能实施举证，但言明存在相关证据的，必须在庭审质证前当庭向对方当事人提出，并与庭前交换的证据一并进行质证；对当事人在庭前证据交换时未言明存在而于庭审中提出的，以及虽言明存在却未于庭审质证前提出，但在庭审调查阶段结束前提出的，经对方当事人同意，仍可作为诉讼证据，当事人各方可对此证据进行质证；当事人于庭审调查结束后才提出证据的，法庭一律不应采纳。关于庭前证据交换的次数，仍应体现当事人自治，即必须是双方当事人的意见达成一致方可再行召集，只要有一方当事人不同意，庭前证据交换便告终结，下一步就是进入庭审程序。
B.质证制度
众所周知，庭审的任务就是通过当事人之间的两造对质，使法庭上呈现的案情最大程度地接近客观真实，以便法官能准确地适用法律进行裁判。质证是两造对质中十分重要的一环，法官在这一阶段将高度集中精力，通过对质证各方围绕证据而进行的说明、询问、质疑、辩解等，运用逻辑思维方法，及时地对全部证据的“客观性、合法性、关联性”进行全面综合的归纳、分析，以判断哪一方的证据最终占有优势，进而完成法官在所谓“庭审调查”阶段对案件事实的内心确认。这里必须要明确的是，这一阶段在法官内心里形成的案件事实并非就等于客观事实，而只是建构在证据基础上再现于法官内心的主观事实。真正客观存在的，只是法庭上当事人各方未被对方推翻或排除而又为法官确认为具有“合法性、关联性”的据证材料本身。这一观点当前虽还不具有法定性，但却是一种对“案件事实”的实事求是的态度。⑤
对客观事实与主观事实有了正确的认识，“盖然性证明标准”也才有了赖以操作的思维平台。接下来就是质证的方式问题，这是质证制度的外化形态，只能建构在规则以内，否则公正便是看不见的，而看不见的公正本身是不牢靠的，人们无法去相信它。法院多年来的审判方式改革在引导当事人质证方面下的功夫可谓不小，积累了许多宝贵经验。首先是实行当庭质证的理念很好，从指导思想上吸收了当事人主义，强调当事人自治，法官加以适当的引导。笔者认为这里可以再明确一下，即法官只能进行规则上的引导和控制，不经当事人请求，不得主动干预当事人质证的内容。其次是质证方式确立的较为科学，即所谓“一证一质”，这一点如果也把它纳入规则，确立起交叉询问的质证方式，使之具有既定性并程式化，那么对询问的顺序、说明和反询问的提起(比如不得反复询问同一个问题)等，都应当由规则加以预设。相应地，法官基于规则，也拥有打断、阻止、撤销当事人询问及要求书记员不予重复记录的权力。
至于法庭依职权调查取得证据的质证问题，有观点主张也要当庭由当事人进行质证，⑥笔者认为这样无形中把法官拉入了当事人之间的讼争中来，容易失去裁判者应保持的居中静观姿态。法庭调查证据应当由当事人申请，对当事人未申请调查，但涉及民事关系合法性问题的证据(比如工商、房产、资质、车辆登记注册情况等)，法官可以依职权调查。法官调查的所有证据，只在庭审中向当事人各方进行说明，不作质证，保留法官这部分职权性质。
C.认证制度
“盖然性”从方法上通常得之于归纳推理，相对于客观真实不具有确定性，而只有或然性，是具有统计学意义的高于一般的或然性，法官对证据的认定并不是事物真相的终结，只是基于诉讼程序的效率原则，在相对的时间纬度里选取了一个截面，只要当事人在程序内充分行使了自己的诉讼权利，法官在此便有权对讼争作一个历史性的了断，法官依照规则所作的判断就是正当的。
目前的审判实践中，法官的认证基本上没有一个准则，有的实行“一质一认”，有的实行“综合认证”，其理由是，案件有难易，简单的案件用“一质一证”的方法快捷、明朗，复杂案件用“综合认证”稳妥、安全。但这里有个悖论，即“简单”与“复杂”在程序之前是可以判断的吗？如果是这样，说明结论在质证的每个阶段即已经被分别固定了，而且排除了证据之间的关联性。实践中有的法官也的确碰到过这样的情况，即认定了前一个证据的效力，否定了后一个证据的效力，但后一个证据的效力却影响了前一个证据的效力，从而使法官处于尴尬境地，这些可能是偶然出现的难堪场面，其实暴露了我们认证方法的不合理性。笔者认为，认证方法对于所谓“简易”和“复杂”案件来说是没有区别的，对“盖然性”来说，只能进行综合认证，所以从程序上讲，法官认证应当具有法定性，这方面有赖于证据法在条文中作出明确的规定。其次，是法官如何认证的问题，这是个核心问题，也是最重要的问题之一。“盖然性证明标准”在实践中的运用依托于一个重要的原则，就是“自由心证原则”，这与我们长期习惯的逻辑思维有很大的不同，“盖然性”的结论不是建立在“大前提”、“小前提”的基础之上的，而是通过对两造各方证据的逻辑关系进行比较，分出优劣，这样一种规则不看重你证明了什么，而是看重你证明的是不是比对方更具有优势。法官一旦掌握了这样一种规则，通常就不会被所谓的疑难案件困扰，他只要公正地区分出哪一方占有证据上的优势，而恰当地把举证责任分配给另一方就可以了。
自由心证是法官的内心确认，但同样也是有规则的，如法理、法律原则、政策、道德、传统、习惯等等，这些都反映在法官的智识里，使其在主观上有了宽于适用法律条文的疆域。由于法律的稳定性不允许司法个性过份地张扬，因而对法官自由心证的规制就是必须的。这种规制应当是可以实现的，至少在形式上是这样。比如自由心证在什么情况下才可以被运用；法官必须就其自由心证的逻辑路径在裁判文书中进行明确的叙明等。
D.重审制度
我国的诉讼框架是二审终审制，但在实践中远没有字面上的含义那么简单，因为我们的二审不仅承担着法律审，还承担着事实审，二审法官对一审“认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”的可以发回重审，也可以在查清事实后改判，实践中绝大多数都是发回重审。一经发回重审，原审法院即需另行组成合议庭审理，这样就变相使重审成了事实上的“三审”，而当事人对重审不服还可以再上诉，这时的二审又实际上成了“四审”，若加上再审，那么我国审级制度的运作事实上早已超出了诉讼经济的范围。⑦
问题出在哪儿呢？笔者认为关键是我们的裁判规则没有得到正确的确立，即我们没有认真对待证据，而是去追求所谓的客观真实。由于客观真实存在于过去，无法再现，法官通过审理对案件事实的判断其实多少已融入了其主观因素，所以一审法官与二审法官有时对案件事实的判断很难分出个高下，这也是一审法官经常对二审发回重审理由表示不服的原因所在。许多情况下，二审法官没有尊重一审法官对证据的固定，事实上一审法官的裁判通常都是建立在对当事人提交证据进行比对的基础上的，一审法官对案件事实的认定显然是将所有收集到的证据固定下来才作出的，这其实就是一个规则，只是这个规则对二审法官没有效力。要引入“盖然性证明标准”，就必须使一审法官和二审法官在相同的情形下用同一个标准来确定案件事实，而同一个标准只能适用于同样的待证范围，如此而来，举证时效制度的建立就显得非常重要，因为只有规定了时效，证据才可能被固定下来，一审法官和二审法官才能在同样的待证范围里适用同一个标准去判断。这样，二审法官就不应当离开一审法官在证据时效内收集的证据去挖掘所谓的事实真相，他仍然只能审查这些证据的“三性”，然后区分哪一方占有优势，对案件事实作出自己的判断。当事人超过举证时效在二审举证的，属于举证失权，二审不应将其再作为对案件事实进行判断的依据。即使在二审中发现一审收集的证据中存在伪证，二审法官也应当在依法对伪证者作出制裁后，重新比对当事人双方的证据，并区分出优势，对案件事实重新作出判断。由此可以看出，二审发回重审制度实在没有存在的必要，一旦举证时效制度得以确立，就应当立即取消。
E.再审制度
再审在我国被规定在民事诉讼法的审判监督程序中，从方式上讲分为法院依审判监督权提起再审、当事人申请再审和检察院抗诉发起再审。作为对发现生效判决和裁定确有错误的案件重新进行审理的一种司法补救手段，从性质上决定了再审的价值归依是实体上的绝对公正（至少理论上是如此）。随着程序公正价值观念在司法界越来越深地被植入，再审也从过去强烈职权主义色彩的书面审开始向庭审发展，但整个案件实际仍从原点上重新进入诉讼，一审，甚至二审所有的诉讼成本和司法成本于再审进入后均忽略不计，这客观使得一审和二审的程序价值受到贬损，人们对诉讼程序规则的预期性被降低，生效判决的既判力严重丧失。按照目前通常的再审方式，既便一审和二审都使用同一的“盖然性证明标准”来认定案件的事实，到了再审阶段，一、二审规则中建构的审判逻辑却可能从根本上被彻底否定。因此，再审到底审什么？是值得认真思考的。
“确有错误”作为再审的发生条件，针对了程序和实体两个方面。⑧在我国，再审没有专门的适用程序，通常一、二审适用什么程序，再审就适用什么程序。但是，程序不是规则的全部，规则还包括确保程序一致而应当制定的基本原则，比如证据和其它诉讼材料的固定性，超过举证时效而造成的永久性失权等。如果再审对案件“确有错误”的判断不是建立在一、二审所占有的全部材料之上，而是有所扩大，那么很难说扩大部分以及因扩大而对原定事实的改变还属于再审的范畴。如果再审时当事人提供了新的证据，严格讲，基于这一新证据在法律上形成的新的事实仍属于一审性质，那么对于一审案件的再审依法尚可以上诉，而对于二审案件的再审是不可以上诉的，由于它建立在新的事实基础上，具有初审性质，所以因新的证据引起的二审再审实际上剥夺了当事人的上诉权。“盖然性证明标准”既然被承认是一种标准，那么人们对这一标准下诉讼结果的预期应当获得相对的稳定性，这就要求再审法官与原审法官必须适用同样的标准，除非再审法官有理由否定原审法官适用的标准，而这种否定不应当是轻率和任意的，必须有规则上的理由和限制。
盖然性证明标准在我国的引入，必须建立在符合当事人主义诉讼模式的相关制度基础上，而这些制度建立的出发点必须符合“公正”与“效率”的价值理念和我国国情，必须充分考虑到盖然性证明标准实践基础的牢固性。盖然性证明标准及其相关制度都必须也只能在司法改革和审判实践中获得完善。
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注释：
①刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》P630“盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、谈判之后而形成相当程度的内心确信的一种证明规则。”本文基于作者个人理解，对以上定义作了文字上的变动。
②同上P633，该句原引WilliamTwining，TheoriesofEvidence：BenthamandWigmore，StandfordUniversityPress，1985.P53。
③江伟、杨荣新等主编的《民事诉讼机制的变革》一书解释：“所谓当事人主义，英语的表述为‘Adversarysystem’，是英美法系国家赖以解决民事纠纷的重要民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责”；“职权主义（德语为offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权”。
④王利明著《司法改革研究》P312“我国审判方式改革在很大程度上，不是要加强法官的职权，而是要弱化法官的职权和作用，强化当事人参与诉讼活动的程序权利和作用，这就意味着我们应当更多的吸取当事人主义的经验”。
⑤参见叶自强《论事实真实与法律真实》一文（2001年8月3日《人民法院报》）。
⑥《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）第10条要求“任何证据未经法庭质证，不得作为定案的根据”，这里并不排除人民法院调查所取之证。
⑦尽管一审、二审、再审的性质不同，但客观造成的诉讼成本增加和司法资源的耗损却不容忽视，用“三审”、“四审”来表述可能不准确，但这样一种看法却在很大程度上已成为人们的经验共识。
⑧参见民事诉讼法第177条、第179条规定。
【写作年份】2001【学科类别】诉讼法->民事诉讼法
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