建达轮船舶保险合同保证条款争议上诉案代理词
尊敬的审判长、审判员：本律师经认真研究全案的事实和证据、查阅大量的法规、判例和专著，就本案争议的问题得出的结论乃是：
1、上诉人是在得到了被上诉人“若为期租,不必另行办理申请批注”的明确咨询意见之后，才将“建达”期租给第三方的。
2、保险条款第17条实质上属于“保险人责任免除条款”。
3、保险条款第17条之“船舶…出租”应解释为光租，而不应解释为包括期租或航租。
4、退一万步言，即便保险条款第17条明文规定“期租或航租”，依法不构成保险合同中的保证条款。
5、“建达”轮沉船原因是因为保单第一条第一款、第五款规定的原因所致，被上诉人应依法履行赔偿义务。
6、被上诉人迄今未拒绝接受委付，依法应视为默示接受委付。
兹论证如下：
一、上诉人曾电话咨询过被上诉人的经办人魏宁并得到了“若为期租，不必另行办理申请批注”的明确答复后，才将“建达”轮期租给第三方。被上诉人作为保险人无权因自己的过错，援引保单第17条主张合同失效。
1、原审判决认定：“原告所提曾电话将期租情况告知魏宁，魏宁答复期租不必另办手续的说法，经庭审质证不能确认”。此种认定虽有魏宁于1998年4月21日之书面声明及一审庭审质证魏宁的说法为凭，然而与实际情况不符。
2、魏宁于1998年3月7日答李辉伯律师调查时曾证实：“建达”轮期租前（约97年8月中旬），被保险人汤成锋打电话问我：“期租是否需要申请保险公司批注？”我回答：“若为期租，关系不大，不必另行申请批注。”（见李律师1998年3月7日调查魏宁笔录）。
3、问题是魏宁前后两次绝然相反的证词必有一真一假，法官应根据具体情况查明证人为何翻供。
4、经调查并经二审法庭当庭质证证实，魏宁之所以翻供确实是受到了被上诉人事后的威胁利诱使然。被上诉人在得知魏宁作证的情况后，由公司的四位领导出面对魏宁施加压力，威胁举报其擅自扣下保费的问题，进而在律师的指导下撰写了“书面声明”并许诺“若‘建达’轮案不赔，兑现奖金”。（见证据七及二审庭审笔录）
5、证人魏宁对于是否有过电话咨询一事的两种证词，何者为真，何者为假业已一目了然。我们认为魏宁3月7日和9月17日答律师调查及二审当庭质证的陈述是真实可信的。而其1998年4月21日之书面声明及一审庭审质证的说法则是证人在受到了被上诉人的威胁利诱下的产物。根本不足采信。
二、保险条款第17条实质上属于保险人责任免除条款。
1、查《保险法》第17条：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
2、原审判决对于该条是否属“保险人责任免除条款”未作认定。
3、一审庭审已查明，被上诉人在订立保险合同时，及事故发生前，从未向上诉人说明过该条款的明确含义，更未明确说明‘船舶出租’一词的含义。
4、最大诚信原则是保险法的基本原则，而保险法第17条规定之保险人的说明义务，正是被上诉人应当履行其最大诚信原则的具体体现。保险法第四条规定：从事保险活动必须…遵循诚实信用原则。对被保险人而言则体现在履行第16条之告知义务。
5、除外责任属于“保险人责任免除条款”应无疑义。但被保险人若未履行第17条之义务其后果乃是“保险合同失效；保险人有权终止合同或拒绝赔偿”。而合同失效也好，终止也罢，拒绝赔偿当然也就免除了保险人的责任，当然属于保险人责任免除条款。
6、既然第17条属保险人责任免除条款，既然被上诉人订立保险合同时并未向上诉人明确说明，而该条之船舶出租含义不清，人们一般均理解为仅指光租，事实上，迄今连保险界人士甚至是专门从事船舶保险业务的专业人士均认为该出租应指光租而不包括期租或是航次租船，依保险法第17条之规定，该款之出租事后人行作出的解释理当无效。事实上，河北抚宁县法院及北京等地的法院已有类似判例，认定此种条款属于保险人责任免除条款。（见《中国保险报》1998年10月31日头版之“白纸黑字算不算‘明确说明’”）。
三、保险条款第17条之船舶出租应解释为光租，而不应解释为包括期租和航租。
1、《保险法》第30条明确规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人或受益人有争议时，法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”。
2、原审判决却根据被上诉人诱导询问下由人行出具的所谓答复（见银条法（1998）11号文）作出了与法律规定完全相反的有利于保险人的解释。
3、保险条款第17条之“船舶…出租”，由于用语不明确，与实践中人们的理解不符，尤其是专业保险人士（例如，中保财产保险公司福建公司、上海分公司、青岛分公司、平安保险公司福州分公司、晋江支公司船舶保险专业人士）迄今仍持船舶出租仅指光租而期租和航次出租无需办理申报和批改手续之论（见证据一至证据六），因而双方当事人对该条款确有争议，依法理应作对上诉人有利的解释。
4、事实上1986年人保之《船舶保险条款》第六条明确规定只有光船出租，才需事先书面征得保险人的同意，而最早出现“船舶出租”用语的乃是1988年1月人保之《国内船舶保险条款》第14条。1996年11月之《沿海，内河船舶保险条款》第17条基本上抄自上述条款。也即“船舶出租”一词在保险界约定俗成，历来专指光租出租，否则就不应出现连船舶保险部的专业保险人士迄今均仍认为其是指光租之论了。
5、值得一提的是，遍查国内海商法专家、保险法学者之专著，大多仅是抄录了1986年人保之《船舶保险条款》的相应规定，没有一位专家或学者提及在船舶定期保险期间，若船舶期租或航次出租必须办理申报或批改手续。反之，至少有三位教授、学者在论及“国内船舶保险条款”时认为仅在光租的情况下，应当办理申报与批改手续。例如：由我国海商法专家司玉琢教授主编之《海商法新论》在有关保险一章保险终止一节提及1986年〈船舶保险条款〉和1988年之〈国内船舶保险条款〉，但在论述保险终止的条件时亦明确指出：“被保险船舶的船级社、船级、所有权、船旗、管理人、光租和被征购、征用等实际上是明示保证，若有破坏，除非事先取得保险人的书面同意，保险人可视保险合同已自动终止，对此后发生的任何费用和责任皆得拒绝赔偿”。（〈海商法新论〉第469页）付昕之〈保险合同实务〉十章运输工具保险合同，三节国内保险合同，二国内船舶保卫险合同的主要内容在论述保险合同终止时亦指出仅光租需办理批改手续。（P113）特别值得一提的是，对海上保险法造诣颇深的海商法专家汪鹏南教授在其《海上保险合同法说论》第五章第三节“国内船舶保险条款”（第315－325页）题下提及1988年1月之《国内船舶保险条款》和1996年1月之《沿海、内河船舶保险条款》并论述道：“在保险期间一旦发生危险变更的重大情况，特别是船舶出售、转让、光船出租或变更航行区域，被保险人应当事先书面通知保险人，经保险人同意并办理批改手续后方为有效，否则从这些重大情况发生时起保险人得选择解除合同，对此后发生的损失，保险人可以拒赔。”此外，最高法院主编之〈海商法讲义〉（第273页）张既义等〈海商法概论〉（第228页）吴焕宁之〈海商法学〉（第265页）；张湘兰之〈海上保险法〉（第76页）；沈木珠之〈海商法比较研究〉（第403页）；李政明之〈海上保险合同的原理与实务〉（第57页）；《最新保险纠纷防范与处理实务全书》（第181页）均持类似观点。这些专家和学者的看法应当说代表了中国海商法界及海上保险界的主流意见。
6、既然理论界对此问题的一致看法乃是光租时才需要告知，保险实务上专业人士亦均认为是只有在光租的情况下才需办理申报批改手续，其原因在于期租情况下并不导致危险增加，也不影响保险费率。况且保险合同条款所用出租一词，本身含义不明，若将其解释成航次出租或期租亦在内显然是荒谬的，因为船舶被航租或是期租在船务实务中是家常便饭、司空见惯的。既然双方对此词的法律含义有严重争议，理当依法作出有利于被保险人的解释。保险人若要将期租也当作保证条款，至少必须明确规定期租字样。然而即便保单中已明确规定期租也未必就能成为保证条款。
7、其实正因为上诉人对该‘船舶出租’的理解吃不准，曾于船舶期租前特意电话咨询过被上诉人的经办人魏宁，在得到了“若为期租，可不必办理批改手续”的明确答复后才期租的。
四、退一万步言，假设保单明确规定“期租和航租”若未办理批改手续，可以导致合同失效。因其不构成保险合同中的保证条款，此种规定亦因违反我国保险法的法定要求而无效。
1、〈海商法〉第235条规定：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后可以解除合同，也可以要求修改承保条件，增加保险费。”原审判决便是援引本条规定作出判决的，也即，原审把“船舶出租”解释为“船舶期租”，进而认定其属于保证条款。
2、保险法中的保证条款相当于买卖法中的条件条款，因而并非可以随心所欲地自定何为条件、何为保证。
3、事实上，〈保险法〉第36条明确规定：“在保险合同有效期内，保险标的的危险程度增加的，被保险人按其合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。也即，按照中国法律构成保证条款的法定条件乃是“保险标的的危险程度增加”。若该危险程度不变，或没有增加，并不构成保证。况且依该条第2款保险人只有在保险事故与危险程度增加两者有直接因果关系时才能免责。
4、期租和航次出租并不导致危险程度的增加，与光租不同，在期租和航次出租的情况下，船东、船舶经营人、船长、船员均不变，航行区域、船舶安全管理、安全检查、船舶的维护保养、船舶证书年检、特检也不变。因而不会引起“危险程度增加”正因为如此，1986年〈船舶保险条款〉第六条明确规定，只有光租出租，才需事先书面征得保险人的同意。而经营国际运输的船舶，期租人的范围远比国内沿海船舶的期租人为广，实在没有丝毫理由将沿海船舶的期租也列为须事先办理批改手续的事项。
5、保险人欲以该条主张合同失效，按照〈保险法〉第36条之规定，必须证明该条款构成保险合同的保证条款。而欲证明此点，则必须证明期租必然会导致船舶危险程度的增加，且与沉船有直接因果关系。
6、我国由于立法的滞后，迄今仍没有关于合同条件条款与保证条款要件的法律规定，实际上《海商法》第235条规定之“保证条款”，及《保险法》第36条之规定，采纳和吸收了国际上的立法经验。正如1979年英国《货物买卖法》第11条（3）款规定的那样：“买卖合同的条款若是条件，则违之将导致合同无效；若是保证则违之对方仅能要求损害赔偿，无权拒收货物，视合同无效。而判断一项条款是条件还是保证，要根据对合同意义的理解作出，即使它在合同中被称作保证，仍可视为条件，反之亦然”。而1906年英国海上保险法第18条（2）款则规定：“任何影响一个谨慎的保险人确定保费，决定是否承保风险的情况，即属重要事项”。我国《海商法》第222条1款采纳了这一规则。Bowen法官在BentsenV.JaylorSon&Co案中指出：“对于这个问题（指条件还是保证）的判断只能从合同的具体情况出发，弄清是将该承诺视作保证，还是条件，首先得考虑该承诺条款的准确和真实对合同的本质和基础的影响有多大…并不是指已发生的违反该条款的事实所造成的影响，而是指任何违反该条款的行为对合同的基础所可能造成的影响。”（见〈CIF和FOB合同〉第256页）归纳言之，判断一项条款构成保险合同中的保证条款应当：1）、保险标的危险程度是否增加；2）、应根据当事双方的真实意图来判断；3）、属于足以影响一个谨慎的保险人确定保费、决定是否承保风险的事项；4）、违反该条款足以影响合同的本质和基础。也即，一方当事人不能任意规定某条款是条件或保证条款，而必须根据该条款对合同的真实影响来判断。
7、既然期租在定期船舶保险中并不导致保险标的危险程度增加，将其作为保证条款并非当事人的真实意思，它并不属于足以影响一个谨慎的保险人确定保费，决定是否承保风险的事项，违反该款并不影响合同的本质和基础。当然不能视之为保证条款。
五、‘建达’轮沉船原因是因遇异常恶劣的天气海况，是保单第一条第一和第五款规定的原因所致，被上诉人应负赔偿责任。
1、本案事故法定调查机关烟台港务监督于1998年10月16日出具之“‘建达’轮沉没事故调查报告”其结论乃是：“‘建达’轮航行途中，于2200至0010时遇到大风浪的袭击，船舶剧烈摇摆，0245时后，首先是第二货舱的帆布被打破，即封舱已被破坏，在船舶的剧烈摇摆和风浪袭击下，海水开始自破损的帆布处灌入二舱左舷，船体随之出现左倾。随后，舱盖板开始相继脱离舱口并分别撞击左舷墙和舱口围板，致左舷墙断裂入海，第二货舱左侧舱口围板破裂及第四压载舱和货舱的空气管断裂，从而使来自左舷的海水大量涌入第二货舱和左四压载舱，加剧了船舶的左倾，左舷主甲板浸水10公分。船长下令向右舷四个压载舱打入压载水以求正浮，从而加速了该轮的沉没速度。”（证据八）同时该报告还指出：“建达轮的主甲板以下船体是完好的”；“该轮经年检，其船体、轮机、受压容器、电力、无线电、消防、救生、信号设备等部分符合规范规则的有关规定”；“船检局签发了‘适航证书’”；“从事故调查及勘验中没有发现该轮存在固有的导致该轮沉没的缺陷”；“其航区、等级、职务均符合规定要求”；（证据八）上述事实充分证明该轮开航当时适航。
2、至于被上诉人二审当庭提交的“建达轮沉没事故技术咨询报告”并不具有证据效力。因为，一则蓝捷公司并非法定调查鉴定机关，也非当事双方协议聘请的检验机关，其不具备合法的检验主体资格；二则其据以作出报告的依据不足；例如，其中两份船员调查笔录不符合法定要求，该轮实际遭遇的最大风浪并非该报告所称的8级，而是9级；（证据八附件一，及1997年11月19日济南时报）事实上救助船在救助过程中，由于风浪太大竞拉断了四根8寸粗的缆绳！（济南时报）三则该报告“…在对舷墙的维持，空气管，舱口盖，舱口围板等风雨密结构及船体密性等的维持存在严重问题，导致此次沉船事故的直接原因”之认定缺乏根据。事实上，正如烟台港监正确认定的那样：由于该轮遭遇了极为恶劣的天气海况，致船舶剧烈摇摆30度导致舱盖板位移，击坏舷墙，击断空气管，巨浪打破帆布使海水自失去水密的舱盖，空气管及沉入水中的左舷大量涌入货舱，最终导致沉船。（证据八）四则该报告之“船舶实质上已处在不适航状态”之说，并不能证明船舶开航当时不适航，至于船舶打捞出海面已处于不适航状态自属不争之论。
六、被上诉人迄今未拒绝接受委付，依《海商法》第249条第一款之规定，应视为其已默示接受委付。
1、上诉人于1997年11月12日书面向被上诉人提出按推定全损赔偿及委付申请。被上诉人迄今未拒绝接受委付。
2、查《海商法》第249条第1款规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付；也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人”。据此，由于被上诉人未在“合理的时间内”通知上诉人不接受委付，依法应视为其已默示接受委付。
3、上诉人为避免船舶被强制打捞，增加不必要的损失，分别于97年12月4日、9日、23日为被上诉人垫付了打捞费53万元。根据《海商法》第250条“保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人”。及第255条“发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务。保险人行使前款规定的权利，应当自收到被保险人有关赔偿损失的通知之日起的七日内通知被保险人；被保险人在收到通知前，为避免或减少损失而支付的必要的合理费用，仍然应当由保险人偿还”之规定。上述代垫付费用，应由被上诉人偿还。
综上所述，上诉人在将船舶期租前确曾电话咨询过被上诉人的经办人，被上诉人无权因其自已的过错，主张适用保单条款第17条；即使假若未曾告知，由于保单第17条实质上属于‘保险人责任免除条款’，被上诉人于订立合同时并未向上诉人明确说明“船舶出租”的含义，依法并无法律效力；保单第17条之“船舶出租”应解释为光租，因为迄今为止众多专业船舶保险专业人士仍认为该第17条之船舶出租应指光租，更不用说作为非专业人士的上诉人了；即便保单该款明文规定了期租字样，仍不能视之为保证条款，被上诉人仍无权终止合同，因为构成保证条款必须符合法定要件，也即必须是“保险标的危险程度增加的”；“建达”轮沉船事故是因为遭遇恶劣天气海况，属于第一条五款规定的范围。被上诉人理应依法履行赔偿义务。被上诉人迄今未拒绝接受委付，依《海商法》第249条第一款之规定，应视为其已默示接受委付，被上诉人应偿还上诉人为减少损失代其垫付的打捞费用53万元。
上诉人：泉州市中联化工建材有限公司
二审诉讼代理人：郭国汀律师
一九九八年十一月十七日
【出处】
《郭国汀辩护词、代理词精选》【写作年份】1999【学科类别】国际法->国际经济法
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