上海吉龙塑胶制品有限公司诉上海捷士国际货运代理有限公司
二、争议问题
1、如何认定实际托运人2月28日的书面指示？如何认定契约托运人的放货指示？
2、原告持有正本记名提单是否提单项下的货物所有人？
3、本案提单的法律性质？记名提单是否物权凭证？
4、本案适用法律？
5、承运人是否有权凭契约托运人的指示向记名收货人放行货物？
6、原告作为实际托运人是否有权行使《合同法》第308条之中止运输权？
三、评析
1、本案实际托运人和契约托运人均书面指示承运人向目的港的收货人放行货物。因此承运人放货实际上是按照原告的指示行事，符合其真实意愿。问题是从表面证据上看，似乎放货发生于2月28日以前。无论如何，既然实际托运人实际上也同意向收货人放货，承运人向记名提单的收货人放货当然没有任何责任可言。
2、本案提单是货代提单，但由于货代签发其自已的提单，货代实际身份已由一般货代转化为契约承运人，因而货代应承担承运人之责。但由于受原告指示被告签发的是以买方为托运人、以最终买方为收货人的记名提单。此种提单法律明确规定不得流通转让（《海商法》第79条：“记名提单，不得转让”；第71条：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”）因而不具有物权凭证的法律性质。承运人应当且只能向记名收货人交付货物，问题在于该记名收货人未提交正本记名提单，但其能证明收货人的身份，承运人是否仍有义务向其交货？若未凭正本记名提单向收货人放行货物，承运人是否应负责任？
3、提单背面条款明确规定，“本提单所证明或包含的合同应受美国加洲法律制约任何诉讼或其他争议应提交加洲法院管辖除非承运人书面同意。”《海商法》第269条：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”美国1916年（经1952年修订）《联邦提单法》及《美国统一商法典》均为美国统一适用的法律。而根据上述法律，记名提单不得流通转让，不是物权凭证，承运人无须收回正本记名提单便可向记名收货人放货，即便卖方留置记名提单并不为其保留担保权益。因此承运人无需承担任何责任。
4、本案的特殊性还在于，托运人均指示承运人直接向记名收货人放货。尽管实际托运人的指示在放货之后才发出，至少表明，向收货人放货符合其意愿。而且，非记名提单收货人，即便持有正本记名提单，也不得向承运人主张提货，同时承运人得拒绝向其交货。因为记名提单不得转让，尤其是托运人不得转让记名提单。即便记名收货人欲转让记名提单也应通过民法债权方式转让。并通知承运人方为有效。
5、关于中止运输权问题。《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”。从本条表面上看，原告作为实际托运人似乎有权要求承运人中止运输。但本案涉及的是记名提单，而记名提单在实际托运人未保留货物所有权的情况下，自货物装船时起，货物所有权已转归记名收货人所有。由于原告指示被告在提单中将案外人作为收货人载入记名提单，且托运人一栏又载明为其买方，因此，原告实际上已自动放弃其在提单项下的一切权利。因为，一旦签发记名提单，只有记名收货人才有权通过民法债权转让的方式转让提单，而无论是契约还是实际托运人，均无权指令承运人变更收货人或中止运输。这是由记名提单的法律性质决定的。记名提单从来就不是物权凭证，我国立法明确禁止记名提单的流通转让，这使得记名提单在签发当时，卖方实际上便已不再拥有货物所有权。特别值得一提的是，本案提单记名收货人并非买方，而是该买方的下手买方，由于货物所有权实际上在装船时不但已经转归买方所有，而且已转归其下手买方所有，因此无论是契约还是实际托运人均不再有权行使中途停运权。
对于直接向第二买方运送货物，中途停运权中止于货物被装运当时，而非终止于第二买方收取货物之时。《美国统一商法典》第§2－705条注释2：“whenshipmentismadedirecttosub-purchaserandthebuyerhimselfneverreceivesthegoods.UnderthisArticle,theseller,bymakingsuchdirectshipmenttothesub-purchaser,beregardedasacquiescinginthelatter’spurchaseandasthusbarredfromstoppageofthegoodsasagainsthim”.（当直接向下手买方运送货物时，买方本人从未收到货物。根据本条，卖方直接向下手买方运送货物，被视为默许后者的购买且因此不得行使中途停运权。）第§2－505（1）：“以买方为收货人的记名提单即便由卖方占有，也不使卖方保留担保权益。”
“记名提单上的卖方可以不提交提单而证明其是所有权人而取得交付，所以能够无提单需指示货物在其他地方交付”。P38。
“在提单中记名的并以记名或由于交付取得所有权的收货人，取得发货人在合同项下的所有权利。”P38
“在承运人对把货物交付给记名的收货人有利害关系的情况下，发货人不得再指定另一收货人。”
3、《海商法》第79条1款规定：“记名提单，不得转让”。据此，记名提单不具有流通转让性，而流通转让性正是物权凭证的一个重要特征，从这个意义上看，记名提单似乎不属于物权凭证。然而该法第71条还规定：“提单中载明的向记名人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”该条一般被认为是记名提单仍为物权凭证的法律依据。但是仔细分析，看来并非如此，似应解释为记名提单收货人一栏的条款而非记名提单本身，构成承运人据以交付货物的保证。如果此种理解是正确的话，那么在我国记名提单同样不应视为是物权凭证，承运人在目的港也就有权不凭正本记名提单向记名收货人交付货物。
（1）记名提单的法律性质：是否物权凭证。我国大多数作者对记名提单均未作深论。Tetley教授认为记名提单不可转让，但是是物权凭证。归纳学者们对记名提单的法律性质主要有两种主张：一是主张记名提单仍然是物权凭证。另一种观点认为记名提单既不能转让也非物权凭证。
郭瑜认为：“记名提单不能转让，它到底是否能算作提单？如果从物权凭证意味着转让凭证本身可转让货物的推定来理解，则记名提单既不可转让，也非物权凭证。”“如记名提单情况下，认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的代理人是可行的”（P107）。
邢海宝认为“一般情形，除货款业已支付，信用证特别允许，出于买方所在国法律的要求等情形外，不许发行记名提单。”“记名提单就是不可转让提单”。“收货人不能通过转让记名提单，强加承运人向他人交付货物的义务。托运人不得仅通过变更记名提单，要求承运人向该提单记名人以外的人交付货物。根据记名提单，承运人有义务和权利向不提交提单的原记名收货人交付货物，承运人有义务调查记名提单收货人的真伪。如记名提单可以转让，当他交付时他可能无法知道提单已变更。”“记名提单收货人通过办理财产让与手续，可以将物权让渡他人。但是债务关系必须转移时，也应经过法定程序，方能转移。”“记名提单虽然形式上仍为提单，但实质上已非提单，它应属不可流转的收据。”如果提交提单不以付款为条件，则可由托运人将提单邮给收货人，或由船长随船带交，而不需要通过银行。”可见邢海宝是持记名提单非物权凭说的。
《海商法诠释》作者认为：“无论何种提单，承运人交付货物都必须凭正本提单。”并主张“记名提单从签发之时起，收货人就已经特定。签发记名提单的法律意义，在于明确提单项下货物的物权归属于记名收货人。强调记名提单不得转让，旨在保护记名收货人的物权。故记名收货人以外的任何人都无权转让记名提单。从物权方面看，记名收货人可以转让记名提单。转让记名提单是记名收货人行使物权的一种表现方式。”
（2）关于记名提单的可转让性。《海商法》仅规定记名提单不得转让。但到底是指绝对不得转让，还是提单记名人得背书转让，或是提单记名人得按民法债权转让方式转让并不明确。由此引发了我国学界一种流传甚广的说法：记名收货人可以背书转让提单。从各国法律上看，记名提单是否可以背书转让，有两种方式，一是明确规定记名提单不得转让。例如，我国《海商法》第79条；《美国联邦提单法》第6条；另一种立法例则明确规定：除非记名提单上有禁止背书记载，即使为记名提单亦可经背书转让。例如，韩国《商法》第820条提单准用关于提货单的第130条，台湾《海商法》第108条准用《民法》第628条。郭瑜认为：收货人有权转让物权并不表明他就有权仅以转让提单的方式转让货物所有权。货物所有权可通过民法上一般途径进行转让。持同一观点的有：“记名提单不具有流通性，不能以背书方式转让，而只能按债权让与方式转让”值得一提的是《美国联邦提单法》第32条还规定：“如果记名提单的受让人，将其受让记名提单之事实通知承运人，其即可于通知之时，取得让与人对承运人基于运送合同所得主张之权利”。可见美国法律规定记名提单不得转让，应指不得背书转让，但可以通过普通债权让与方式转让。在英国法下，第三方持有记名提单，除了1992年《海上货物运输法》第4条规定的确证不适用之外，有权拥有与该法作为通常持有人同等的权利。因此依英国法记名提单也是可以转让的，只不过转让方式不是背书而是普通法上的让与。我认为《海商法》规定之记名提单不得转让，应解释为不得背书转让。但记名收货人可以按普通民法债让与方式转让记名提单。根据《合同法》第80条之规定，此种转让必须通知承运人方为有效。
4、在美国记名提单不是物权凭证，承运人得向未提交正本记名提单的记名收货人交付货物，而无需承担任何责任。《美国联邦提单》第6条规定：记名提单，不得流通，且在其正面应载明“不得流通。”（non-negotiable）第9条明确规定承运人有权向记名提单的收货人交付货物。但如果货主行使了中途停运权，承运人仍向记名收货人放货则应承担责任（第22条）。记名提单非经衡平法不能转让，此种提单的背书不赋予受让人任何额外权利（第29条）。在美国贸易中，如果提单记名收货人，此种提单不能流通。此种记名提单仅是误用提单名义的海运单的另一别名而已。根据第9条承运人有权甚至在未提交记名提单的情况下，向记名人交付货物。此外《美国统一商法典》第§2－505（1）规定：“向卖方本人或卖方确定的其他人交货的记名提单，使卖方通过保持对货物的占有而保留权益。因此，卖方必须通过中途停运权，恢复对托运货物的占有及其留置，为其货款提供担保。”“以买方为收货人的记名提单，即使为卖方占有，也不使卖方保留担保权益。”。因此，在美国记名提单不是物权凭证，美国记名提单是一种不可转让、不能据以提货的单据。记名提单已不具有提单性质，只不过是海运单的另一别名。且货物所有权在货物装上船舶之时起便已转归记名收货人所有。即便卖方留置记名提单，也不能使卖方保留所有权，承运人未凭记名提单放货并不承担责任。台湾学者杨仁寿认为：提单具有换取或缴还证券性质。收货人如果不提出或交还记名提单，不得请求交付货物。惟此条非属限制承运人交付货物之规定，仅收货人不凭提单请求交付运送货物时，承运人得拒绝交付而已。
5、历史上英国对记名提单的性质并无定论。但在英国是否能够不提交记名提单而交付货物仍有疑问。1855年《提单法》规定：记名提单的收货人应受让所有诉权，并承担和货物有关的义务。Scrutton大法官在ArnoldKarberg&Co.v.Blythe,Green,Jourdain&Co.(1915)2K.B.379atp.387.案中指出：“若卖方将提单签成以自已的名义的记名提单或凭其指示的提单，也就保留了货物的处分权，货物所有权在装船时并不移转，直到买方支付价款换取物权凭证时才移转给买方。如果卖方将提单签成以买方名义和记名提单，但留置提单作为价款的担保，所有权在买方支付价款时才转移给买方”。”Staughton大法官在TheLycaon案中判定：“如果当事各方想要被取代，只需让卖方在提单收货人栏内插入买方的名称即可。保留所有权的全部目的在于若买方无法或不愿支付价款时收回货物。虽然通常是通过将提单作成凭卖方或其代理人的指示提单，但在提单收货人是记名的之场合，仍可以通过改变该收货人实现保留所有权的目的。”Devlin法官曾认为：“看来没有关于不可转让的提单的效力的权威论断”。不过，近年来英国的立场似已有改变。根据1992年《英国海上货物运输法》第1条3款之规定，记名提单应属于海运单的范围。该法不将记名提单视为提单。它的转移对该收据所记载的货物物权没有任何影响。杨良宜教授认为：“如果签发的是记名提单，在FOB条件下，若买卖合同未规定诸如：‘付款交单’。有可能被视为卖方未保留货物所有权，而导致货物装上船后算是已转给买方。”因此，英国的法律实践事实上日前已经与美国的做法相似。对此，DavidYates认为记名提单是一种名称误用。而且记名提单也不属“类似的物权凭证”，因为通常不认为其在普通法下是一种物权凭证。据称法国也不认为记名提单是物权凭证。法国记名提单具有《海牙规则》、《维斯比规则》第6条所规定的功能。记名提单除采用让与行为外，不能转让。转移记名提单所包含的货物物权与转移记名提单本身无关。台湾《海商法》有关提单的规定，对禁止背书的记名提单无适用余地。
6、有关提单运输的三个国际公约《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》均不调整有关记名提单。
7、此外中途停运权与记名提单物权凭证问题亦有密切关系。我国《合同法》第308条已确立一项原则：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”因此，即便，承运人已将正本记名提单交给买方，卖方仍有权在承运人交付货物之前行使其中止运输权。从而避免损失的发生，如果卖方不及时行使该项权利，似乎日后不能再向承运人追偿。
8、本案运输目的港为美国纽约，提单背面适用法律条款规定适用美国有关法律。本案涉及的8套提单全部是记名提单，根据1916年《美国联邦提单法》（1952年修订）相关规定，记名提单并非物权凭证，且承运人甚至有权在未收回正本记名提单的情况下向记名提单的收货人交付货物而无须承担任何责任。同时依据美国统一商法典§2－505（1）规定则即便卖方保留正本记名提单仍不能保留货物所有权。因此，本案原告的主张不能成立。
【注释】
贾林青《海商法》P101“记名提单只有提单上明确记载的收货人才有权提取货物，而承运人也只能将货物交付经提单上记载的收货人。记名提单不具有流通性。能够避免转让中的风险。”郁志轰、沈秋明《海商法学》P59“承运人只能将货物交给托运人指定的收货人。即使其他人持有提单，承运人也不得将货物交给该人。记名提单不得转让，是指特定的收货人可以将记名提单转让给其他人。”于世成、杨召南、汪淮江《海商法》P114“记名提单只能由该记名的收货人才有权向承运人要求提货，而承运人也只能将货物放给提单上所记名的那个收货人。”“由于记名提单不能通过背书转让，因此从国际贸易角度看，记名提单不具有物权凭证的性质。”赵国玲《海商法概论》P67“记名提单承运人只能将货物交给指定的收货人，否则承运人应对此负责”。张丽英《海商法》P76“记名提单，承运人只能向该收货人，或向经收货人背书转让的提单持有人交付货物。提单上的收货人是由托运人指定的，其转让也只能由该收货人进行。”
沈木珠《海商法比较研究》P104“承运人只能将该提单项下的货物交给特定的收货人。根据规定，托运人不得将记名提单背书转让，而被指定的收货人则可以将其背书转让。如果提单上有禁止转让的记载，则任何人均不得转让。记名提单缺乏自由流通性”。司玉琢等《新编海商法学》P161“记名提单除可从托运人转移至其上载明的收货人外，一般不能用以流通转让。有的国家规定，经司法程序，如法院做出载定后，可以转让”。赵德铭、何丽新《国际海事法学》P223－224“记名提单除可以从托运人移转给载明的收货人外，一般不能流通转让。”“指托运人不能背书转让，收货人仍可将提单背书转让”。
郭瑜《提单法律制度研究》P31－33
邢海宝《海商提单法》P98－101。
傅旭梅《海商法诠释》法院出版社1995P143
金正佳、翁子明《中国海事审判的理论与实践》P106－107“记名提单不得转让是针对托运人而言的，托运人取得承运人签发的记名提单后，只能交给记名收货人，不能转让给其他人。记名收货人收到提单后，仍然可以背书方式进行转让。”付旭梅等《海商法诠释》P157页：“强调记名提单不得转让，就是旨在保护记名收货人的物权。故记名收货人以外的任何人都无权转让记名提单。从物权方面看，记名收货人可以转让记名提单。转让记名提单是记名收货人行使物权的一种表现方式。”上述法官论著的论点看来对我国学界影响颇大，例如：郁志轰、沈秋明《海商法学》P59“记名提单不得转让，是指特定的收货人可以将记名提单转让给其他人。”张丽英《海商法》P76“记名提单，提单上的收货人是由托运人指定的，其转让也只能由该收货人进行。”沈木珠《海商法比较研究》P104“承运人只能将该提单项下的货物交给特定的收货人。根据规定，托运人不得将记名提单背书转让，而被指定的收货人则可以将其背书转让。如果提单上有禁止转让的记载，则任何人均不得转让。记名提单缺乏自由流通性”。赵德铭、何丽新《国际海事法学》P223－224“记名提单除可以从托运人移转给载明的收货人外，一般不能流通转让。”“指托运人不能背书转让，收货人仍可将提单背书转让”。
沈达明、冯大同《国际贸易法》P台湾学者杨仁寿亦主张：“记名提单不得背书转让，仅可依普通债权让与为之。记名提单载明禁止背书者，须依民法第297条规定普通债权让与之方法为之。”我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
ContractsfortheCarriageofGoodsbyLand,SeaandAir.ByDavidYatesPaulTodd.1.6.1.3.3.1
ContractsfortheCarriageofGoodsbyLand,SeaandAir.ByDavidYatesPaulTodd1.6.1.3.3.1
杨仁寿《载货证券》P99－104；
Sassoon《CIF和FOB合同》第四版郭国汀译2001年P292
]2Lloyd’sRep.548.
Tetley《海上货物索赔》张永坚译1988（英文版）P781。
1992年英国《海上货物运输法》第1条（3）（b）:明确根据上述合同承运人应将货物交付与谁。（4）（b）是承运人向单据记明的人交付与单据有关的货物的承诺。
《国际货物买卖法》杨良宜1999P288。
ContractsfortheCarriageofGoodsbyLand,SeaandAir.ByDavidYatesPaulTodd.1.6.1.3.3.1
邢海宝《海商提单法》P【出处】
《郭国汀海商法论文集》【写作年份】2001【学科类别】国际法->国际经济法
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