界定默示
界定默示民事主体的一个民事法律行为是否成立，其关键在于其是否有意思表示，所以意思表示是民事法律行为的构成要件之一。意思表示是指意思表示行为人通过其与他人的交往形式表达其内心的效果意思。其包含了三个方面的要素，第一，“效果意思”或“法效意思”即行为人的意思表示中须含有设立、变更或终止民事法律关系的意图。第二，“目的意思”。即行为人的意思表示必须完整明确地指明所欲设立的法律关系的必要内容，在一个具体的法律行为中，这项内容表现为“标的”存在。第三，“表示行为”。行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观识别。⑴从意思表示的方式来说，有明示与默示两种，明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确的表达其内心的效果意思。而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。在审判实践中对于明示的适用范围与认定是比较容易的，因为明示的适用范围是对于一切民事行为而言，其认定因为有其通俗易懂的语言或文字。可针对默示，却相对困难的多，这是由于默示的隐蔽性与推定性，对他人要通过其行为或法律的规定、交易的经验习惯等等外部环境来判断其意思表示。但是因为默示的不确定性，所以并非所有的默示均适用推定。然而立法对于默示问题的规定是模糊与残缺不全的，在司法实践中法官们凭自己的认识来处理对有关默示问题，由于众所周知的原因，使这类案件的处理呈五花八门的状态，影响了司法的权威性。
默示的民事行为是通过行为来表达的，按行为的程度可分为积极的行为与消极的行为，所说积极的行为即是作为，默示的民事主体以积极的行为接受相对方提出或进行的民事意思表示。而消极的行为即是不作为，默示的民事主体对待相对方提出或进行的民事意思表示是不反对也不同意的消极的行为。社会经济的流转在于交易的迅捷与安全，而默示往往迟延交易或者给交易带来较大的风险，因此默示对于社会经济的发展是没有好处的。可默示毕竟是意思表达的一种方式，如果完全对它进行限制，将不利于人们的交往，所以在对待一把双刃剑时，如何协调好两者之间的矛盾，使之发挥最大的作用是一个关键性的问题。而处理方法就是限制默示的适用范围，使它的合适的范围内。
合适的范围如何确定呢？我们首先要将默示的积极行为与消极行为分开，这是由于默示的积极行为与消极行为对社会经济的不同作用造成的。从立法本意上看，对于默示的积极行为，最高人民法院《关于贯彻执行『中华人民共和国民法通则』若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。还有《合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这里立法对于默示的积极行为的适用范围是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。而对于默示的消极行为，立法采取了谨慎的态度，《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第四十七条、第四十八条规定了限制民事行为能力人订立的合同之效力与无权代理而订立的合同之效力，其中对相对人规定了催告权，即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。《继承法》第二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的应当在遗产处理前作出放弃继承的表示，没有表示的视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。从上面的同意到不同意、接受到放弃的认定可以看出，立法对于默示的消极行为根据社会生活中的实际情况，依据利益的平衡的原则分别赋予了默示的消极行为不同的意思表示内涵，从而使默示的消极行为的意思表示呈多样性。
立法上将默示的积极行为与消极行为严格分开，是有其特殊的意义的。前面我们已经知道意思表示的成立，须有外部的“表示”及内部的“意思”。表示一般称为表示行为，也就是通过一定行为使内心意思被外部认识。而默示对于意思表示来说是缺乏直截了当的明确性，须从表示人作为与不作为的行为去推定判断。默示的积极行为实际上较为准确的反映了当事人的内心效果意思，因为行为是受意思支配的，所以从当事人积极的行为可以推测出其行为背后的意思。而默示的消极行为则对外人来说是不易准确的判断出其内心的效果意思，这是由于默示的消极行为实际上是没有意思表示，就象一个人缄口不言，一般人是无法推定其意思表示，所以默示的消极行为在法律上没有任何意义，不能说是民事法律行为。然而，在某些情况下，如果需要意思表示相对人作出意思表示而意思表示相对人不作出意思表示，这将使社会经济的流转处于停顿的状态，不利于社会经济的稳定，法律有必要赋予在这种情况下特殊的意思表示，以规范意思表示相对人的行为，从而提高经济效益，保护意思表示人的利益。
综上所述，默示的积极行为的适用范围是大于默示的消极行为的适用范围的。也就是说立法对于默示的积极行为的适用范围的规定是概括性与原则性的，而对于默示的消极行为的适用范围的规定是具体而个性的。当然这只是针对当事人之间没有约定或根据交易习惯不能认定当事人的意思表示而言。如果当事人之间有约定或根据交易习惯可以认定当事人的意思表示的，应不受法定的约束。
默示适用的范围表现在司法实践上，默示的积极行为适用于广泛的民事活动中，如在诉讼时效内一方向对方履行部分给付义务，从而引起整个给付义务的诉讼时效的中断。还有在债务的转移中，债务人之间转移了债务，债权人接受了债务被转移的债务人的部分履行，其虽然没有明确表示同意债务的转移，但由于其接受行为而构成了默示。其实这属于合同的主体的变更，还有部分内容的变更，如甲与乙约定的房屋租金是500元一个月，该租金每月交纳。几个月后，甲连续两个月都是收了乙每月租金400元，而没有任何欠款的说明。后来双方发生纠纷，甲认为合同的租金没有变更，而乙说合同的租金已经变更为400元。在这里没有其它证据证明合同没有变更的情况下，只能认定合同已经变更，即由原来的500元一个月变更为400元一个月。而默示的消极行为仅仅适用于法律的特别规定或当事人之间的约定或根据交易习惯的认定。如来源于买卖合同的默示商销担保是基于《合同法》第一百五十三条、第一百六十九条、第一百五十条的规定。默示保密义务也是根据我国的技术合同法、专利法、律师法、劳动法等等法律的规定。
立法看起来是周全而清楚明白的，可是针对不断发展变化的社会经济生活来说，其总是滞后的。所以在司法实践中总要对某些问题发生争议。如对权利的放弃是否可以适用默示，超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示，债权债务的转移是否适用默示，无权处分他人财物，他人知道的情况下，没有表示同意还是反对，是否构成默示等等。对这些问题如何探询一条正确的处理路径，作为司法者只能沿着立法者的轨迹，本着司法正义的原则，去平衡各方的利益。
前面我们已经对立法本意有了一个较为全面的了解，现在我们具体的分析在司法实践存在的问题。
1、对权利的放弃是否可以适用默示。有这样一个案件，甲与乙之间签订了一个鱼塘承包合同，合同到期后，甲没有征求乙的意见，公开招标，乙也参与了招标，结果丙中标。甲与丙签订承包合同后，乙起诉法院主张其优先承包权。那么乙的主张是否成立呢？本案涉及的问题有两个，一个是法定的权利是否相对方有征询义务，一个是对于法定的权利是否可以适用默示放弃。很明显，乙方有法定的权利即优先承包权，甲方应该对于乙方有征询义务，然而该征询义务的行使是在乙没有放弃优先承包权，并且甲已经确定了承包人所承包的条件的情况下的，在甲没有确定承包人所应承包的条件下，甲是没有条件履行义务的。如果在这种条件下履行义务实际上是没有履行。对于法定的权利是可以明示放弃的，这毫无疑问。而对于是否可以默示放弃有几种不同的意见，一种认为是不可以的，因为权利是法定的，在实践中存在当事人不知道的情况，对此适用默示放弃不利于保护当事人的利益。一种认为对权利应该分类，如是当事人之间约定的适用默示，如是法定的，不适用默示。我们认为不管是约定的权利还是法定的权利的放弃均适用默示，只是这种默示应该是默示中的积极的行为，而不是消极的行为。我们知道默示的积极行为实际上是意思表示人的一种意思表示，如果意思表示人以其行为表示了其放弃的意思，我们还认为其没有作出放弃的意思表示，那不是自欺欺人。诚然存在意思表示人并不知其享有法定的权利的情况，但是这也是误解的情形，而不能说其没有作出法律行为。对于默示的消极行为来说，因为其没有意思表示，而法定的权利一般都给予了期限，所以在这期限内如果其没有明示放弃或默示的积极行为表示放弃，都不能认定其放弃。在实际中值得斟酌的是默示的积极行为的认定问题，一般来说默示的积极行为所反映出的意思表示的放弃，应该是显而易见的，而不是模糊不定的，如是模糊不定，其意思表示本身也是难以肯定的，就无法判明，从而无法认定意思表示人放弃了权利。比如甲死亡后，其子乙知道后离家出走。我们是无法从乙离家出走的行为中认定其是放弃继承的积极行为，因为其离家出走的行为含有多种可能性，我们只能认定其没有作出意思表示。然而如果其子乙在甲死亡后，主持分配甲的财产而没有给自己分配，我们可以据此认为其放弃了遗产的继承权。从以上的分析中我们可以知道对乙主张优先权一案的处理，乙在承包合同届满后，积极地参与了甲组织的投标活动，将自己处于一般投保人的地位，实际上是以默示的积极行为放弃了优先承包权，其主张不能得到支持。
2、超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示。所说超过诉讼时效的债务的重新确认是指根据法复（1997）4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》和法释（1997）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的两个司法解释的规定，债务人对超过诉讼时效期间的债务的确认。从立法精神上看，对于超过诉讼时效期间的债务的确认是以成立了新的权利义务关系为理由的，既然按照新的权利义务的关系的成立方式来处理这类问题，那么是否适用于默示呢？有这样一个案件，甲欠乙500元，约定于1997年10月还，可过了诉讼时效期间后，甲也没有向乙追收过。在2000年3月，甲偿还了乙100元。乙据此为由于2000年12月诉讼甲，要求甲偿还剩下的400元。从最高人民法院的司法解释的适用来说，均针对的是双方形成了书面的协议，从法理上说，这是明示的范畴，在法律没有明确规定必须是书面协议的情况下，也适用于语言的明确表示。但是否适用于默示的积极行为的意思表示呢？其实适用与不适用对此结果均无多大的关系。从适用的角度来说，虽然默示的积极行为的意思表示是含表示行为与内心意思为一体的，但是我们不能说甲偿还了乙一百元的积极行为，就认定甲有继续偿还给乙剩下的四百元的意思表示。也就是说甲偿还给乙一百元的积极行为只能说明甲与乙对这一百元达成了新的协议，而不能说明甲与乙对剩下的四百元都达成了新的协议。从不适用的角度来说，甲与乙之间的债权债务关系已超过诉讼时效，属于自然的债权债务关系，对于自然债权债务关系要消灭的，属于债务人的自愿行为，所以甲偿还给乙的一百元的行为是一种自愿行为，对这种自愿行为只有行为后的保持力，而无扩张力。乙的主张不能得到支持。从上的分析中我们知道，虽然不同的路径所得到的结果是一样的，但第一种意见是较为充分的，而且也比较符合立法的本意和趋势，我们倾向这种意见。
3、债权债务的转移是否适用默示。立法对于债权的转让规定的是通知义务，对于债务的转移规定的是须债权人的同意。对于债权的转让在司法实践中我们常遇到的问题是在债务人知道的情况下，原债权人是否还必须履行通知义务。有这样的一个案例，甲对乙享有10000元的债权，乙对丙享有10000元的债权。一天三人在丙的办公室谈生意，在丙在场的情况下，甲与乙达成了债权转让协议。后甲诉讼丙要求还款，丙以乙未尽通知义务而认为甲的诉讼不成立。立法上对于债权转让的原债权人的通知义务规定的是应当，从通知这一种形式来说，只能是明示的，即必须是书面或口头的，而不能以对方是否知道为是否通知的条件的，所以债权的转让不适用默示的消极行为。但是如果债务人有默示的积极行为，即对新债权人已经履行了部分或全部债务，应当免除原债权人的通知义务。在上述的案件中实际上是对于乙是否履行了通知义务的认定问题，从本案的事实上看，应当认定乙已经履行了通知义务。对于债务的转移，立法规定了须债权人的同意。对于须征求对方的态度的，在立法上规定了两种表现方式，一种是同意，一种是视为同意。同意的表现是明示或默示的积极行为，而视为同意是默示的消极行为。所以对于债务的转移，只能适用明示或默示的积极行为。我们据此再分析前一个案例。如果在前一个案例中，乙与丙达成了债务转移协议，而甲没有签字。我们是否可以认定甲同意呢？不能。债务转移与债权转让不同，债权转让只须让原债权人尽通知义务，所以在三方均在场的情况下，按习惯可以认定原债权人履行了通知义务。而债务转移必须是债权人同意，在根据交易习惯不能认定和债务转移人之间存在利害关系的情况下，是不能认定债权人同意的。
4、无权处分他人财物，在他人知道的情况后，没有表示同意还是反对，是否构成默示。无权处分他人财物，是一种侵权行为。在侵权行为法中，侵权人的抗辩事由之一是受害人同意。受害人同意是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明示或默示的意思表示。⑵可对于侵权人的不法侵害来说，受害人同意也不能作为侵权人的抗辩事由，因为其不法行为不能因为受害人的事前的同意而成为合法行为。但是针对无权处分他人财产而言，从事后来说有一个有权处分的人是否追认的问题，如果追认，侵权人的原无权处分的行为就是合法行为。那么这种追认是否适用默示。例如甲将借自乙的一个随身听卖给了丙，而丙没有即时给付。随后甲告诉了乙。乙没有当场表示意见。后来乙向丙追讨甲卖给丙随身听的钱，丙无钱给付。乙向甲主张侵权责任。本案乙的主张是否成立呢？我们先考虑第一个问题，即乙对甲的无权处分行为是否追认过。追认是权利人对无权处分的行为及后果的认可，认可的实质是同意，一般来说同意是一种事前的认可，而追认是一种事后的认可，所以无可否认追认是一种明示或默示的积极行为，而不适用默示的消极行为。在本案中，甲告诉乙其把乙的随身听卖给了丙，乙没有当场表态，这里不能认为乙同意，只能说乙知道此事。后来，乙向丙追讨的行为应该是追认的默示的积极行为。现在我们考虑第二个问题，乙以默示的积极行为追认后能否翻悔。意思表示已经表意人作出，就发生相应的法律效力。针对本案来说，因为对无权处分的追认可以向处分人行使，也可以向买受人行使，并没有出现意思表示的对象错误而使表示行为无效的情况，所以乙对其以默示的积极行为的追认后不能翻悔。综上所述，乙的诉讼请求不能得到支持。
总之，在司法实践中遇到的问题还远远不止上述的三个方面，其实这是法律给予法官们的应有的发挥聪明才智的空间，在此空间内法官应该根据立法者的本意，作出合理的解释，以体现公平和正义。正如丹宁勋爵所说，“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。……。他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。⑶
【参考文献】
⑴参见江帆著《代理法律制度研究》中国法制出版社2000年7月第一版第114页。⑵参见王家福主编梁彗星副主编《中国民法学·民法债权》法律出版社1991年出版第497页。⑶勋爵著《法律的训诫》法律出版社第13页。【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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