论我国民事诉讼中的非法证据排除规则
非法证据排除规则是许多国家和地区所确立的一项重要的诉讼证据规则，它对于制止非法取证行为，保障公民的基本权利，具有着重要的意义。从学者们目前的研究来看，刑事诉讼中的非法证据排除规则引起了广泛的关注和激烈的讨论，而民事诉讼中的非法证据排除规则则鲜有人论及。事实上，确立民事诉讼中的非法证据排除规则同样具有其必要性。2001年12月31日，最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第68条明确和完善了民事诉讼中的非法证据排除规则，但是，这一规定仍存在着相当的缺陷和不足，有待于进一步的完善。本文拟在反思现行民事实诉讼立法的基础上，就我国民事诉讼非法证据排除规则的完善提出建议，以求学界之共议。一
非法证据排除规则中之非法证据是与合法证据相对应的一个概念。合法证据包括三个层次和方面：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公正证据等等；三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据。中国《诉讼法大辞典》就将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据，有的学者称之为“非法取得证据”。本文在讨论民事诉讼中的非法证据排除规则时，采用的是狭义的非法证据概念，即非法取得的证据。
证据是否以合法性为属性或构成要素是讨论非法证据排除规则难以回避的问题。如果证据仅具有客观性及关联性就能作为裁判依据的话，非法证据排除规则就没有讨论的必要了，因为此时无论证据非法与否都不会影响其作为判决依据的地位，当然也就无须“排除”了。较长一段时期以来，我国法学界对诉讼证据的属性除了客观性、关联性外是否还包括合法性的问题，进行了激烈的争论。主张证据不具有合法性的主要理由是，证据本身是否合法，是属于审查、判断证据的问题，而不是证据本身的属性，如果主张证据属性包括合法性就会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。实际上，这一观点混淆了证据资料和诉讼证据两个不同的概念。证据资料存在于诉讼前阶段，只要可能具有客观性和关联性的材料就可以作为证据资料，但是这些证据资料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法官的认定和法律的检验。诉讼证据则是由法律调整后的产物，也正因为如此，诉讼证据才能为法律所相容，从而产生法律效果，成为定案的根据。在诉讼中，证据资料必须转化为诉讼证据才具有法律意义，只要我们承认这一点就无法否认证据的合法性。
非法证据排除规则所涉及的是证据资料的证据能力或证据资格问题，即非法取得的证据资料能否成为诉讼证据的问题。证据的合法性是证据能力的核心，证据资料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义上的证据。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他社会利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。但矛盾在于，非法证据对查明案件事实可能极具价值，如果绝对地排除这些证据进入到诉讼中，势必严重影响案件事实的查明，反而不利于实现诉讼的目的。因此，作为价值冲突平衡的结果，许多国家和地区在将非法证据排除确定为原则的同时，还规定了相应的例外情况，或者仅仅排除那些通过严重侵犯公民基本权利的方式取的证据资料。
二
原则上，现代国家均禁止非法取证，并在不同程度上否认了非法证据的证据能力。在现代法治社会，确定证据能力的依据首先应当考虑的是保障公民的基本权利，而不是案件事实的查明。公民的基本权利一般国家的根本法所规定，是公民其他权利的基础，如我国《宪法》明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”，“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护”等等。因此，如果证据的取得侵犯了公民的基本权利，该项证据当然不具有证据能力，这既是证据合法性的逻辑演绎，也是保持法律规范完整性的必然要求。
非法证据排除规则首先为刑事诉讼所确立，并经历了一个发展过程。在早期的习惯法国家中，证据并不会因为其取得方式的非法性而不被采用。就当时的情况而言，不论是在法律或者是在传统方面，警察都不被认为是区别于平民的实体，警察只是被雇佣来履行义务的人，其所享有的权利并不比平民多。在双方力量差异不是很明显的背景下，非法取证的危害性并不像现在被广泛认识，更为甚的是，排除非法证据还被认为是对司法行政的一个巨大障碍。情况后来发生了变化，警察等公权机关的力量急剧膨胀，在打击犯罪的目标下，司法机关的权力经常被滥用，非法取证的情形时有发生，严重地危害了公民的人权。因此，出于保障公民人权的考虑，习惯法国家开始采用非法排除规则，通过对非法证据的排除来遏止非法取证行为的发生，以保障公民的基本权利。在大陆法系国家中，刑事诉讼程序设计在控制犯罪与人权保障的两难选择面前，也逐步偏向了涉讼公民的人权保障，特别是二战以后，许多国家的立法都赋予了法官对非法证据采用与否自由裁量的权力。
在民事诉讼中，取证主要由当事人进行，而当事人的力量被认为是相对平衡的。当事人的非法取证行为并不具有国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，这也是非法证据排除规则在民事诉讼中不经常被论及的一个重要原因。笔者认为，建立我国民事诉讼非法证据排除规则同样具有其必要性，理由有二：其一，对公民合法权益的保护并不能因权益是否容易被侵犯而有所偏差。确立非法证据排除规则的主要目的便是通过否认非法证据的证据能力，以有效遏止非法取证的行为，保护公民的合法权益。在刑事诉讼中，由于国家司法机关享有普通公民所不具有的特殊权力，因而其侵害公民合法权益的行为更容易发生。但是，这并不足以成为只在刑事诉讼中适用非法证据排除规则的理由，因为非法取证侵犯公民合法权益的行为在民事诉讼中同样容易发生。因此，出于全面保护公民合法权益的考虑，也应在民事诉讼中确立非法证据排除规则。其二，随着民事审判方式改革的不断深入，法院调查取证的范围逐渐萎缩，民事诉讼的举证责任主要由当事人承担。在这一背景下，当事人为了胜诉，势必千方百计收集对自己有利的证据材料，与以往相比，当事人的非法举证行为更容易被诱发。此时，确立民事诉讼中的非法证据排除规则更有其重要的现实意义。
三
由于受大陆法系国家的影响，长期以来，我国对民事诉讼中的证据规则采用的是一种虚无主义的做法，这也导致了现行民事诉讼立法对非法证据及其排除的规定付之阙如。现行《民事诉讼法》对证据制度仅有简单的规定，其中并没有涉及非法证据排除的内容。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条规定了人民法院收集调查证据的正当程序，即“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”但是，对于人民法院违反该规定所收集调查的证据能否进入诉讼程序作为定案的根据并没有明确的规定。在对证据的审查上，《民事诉讼法》规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（64条第3款），“对有关单位和个人提供的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”（65条第2款），“对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否认定事实的根据”（第69条）。这些规定表明，法院审查判断证据最重要的标准是证据的真实性，而不是证据的合法性。即使证据是非法取得的，但只要是真实的并能证明相关的案件事实，也是可以被采用的。法律之所以作这样的规定，与我国长期以来追求案件客观真实的传统司法理念是分不开的。在“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则的指导下，“必然强调发现案件的客观真实，因此在立法上便规定法官审核证据时，立足于证据的真实性和与待证事实的关联性，从而忽视了依据其他标准判断证据是否适格的问题”。
针对现行立法的不足，最高人民法院习惯性地通过司法解释的方式予以完善。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。该《批复》将取得途径的合法性作为证据能否成为定案根据的前提，强调了证据的合法性，有利于保护公民的隐私权。但是，《批复》关于非经对方同意录制的录音资料证据能力的规定却走向了另一个极端。首先，未经对方当事人同意私自录制其谈话是否就属于不合法行为值得探讨。笔者认为，只要不是采取法律禁止的手段（如使用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等），并将取得的录音资料只作为案件证据来使用（而不是公开宣扬以侵犯他人隐私），即使未经对方当事人同意，该行为也是合法的。事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，如果采取一概否认的做法，在当事人取证渠道已经非常狭窄的情况下，无异于使当事人举证陷入更困难的境地。其次，该批复也有违《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，依《民事诉讼法》的规定，视听资料（包括录音资料）能否作为认定案件事实的根据取决于它是否是真实的，而不是取决于它的获得手段。《民事诉讼法》并没有赋予法院排除非法获得的视听资料的权利，只要录音资料是真实的，即使未经对方同意，也可以作为认定案件事实的根据。而根据《批复》的规定，“审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。”
为了完善证据制度、应付审判实践的需要，2001年12月31日，最高人民法院公布了《若干规定》。作为我国第一部比较系统的关于民事诉讼证据的司法解释，《若干规定》显著的特色之一就是完善了我国民事诉讼非法证据的判断标准。《若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”据此规定，除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。同时，该规定还明确了非法证据的效力，即“不能作为认定案件事实的根据”，从而为排除非法证据提供了依据。《若干规定》的这一规定结合了我国的国情，在一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义。但是，这一规定仍存在着相当的缺陷和不足：首先，以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。司法解释应是“国家司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。”而实际上，最高人民法院《若干规定》关于非法证据的规定已突破了《民事诉讼法》，并为自己的审判程序设置了规则。另一方面，非法证据的排除是关系到当事人重要权利义务的问题，通过司法解释来确立缺乏足够的严肃性，况且由于形成的非公开化、非程序化和非论辩化，司法解释也往往不能保证其解释的科学性。其次，非法证据的判断标准仍过于含糊，不利于实践操作。《若干规定》并没有明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，因此，何谓“非法证据”便只能由法官根据具体的案情来确定。赋予法官对证据效力的自由裁量权虽然能在一定程度上弥补立法不周延的缺陷，但是判断标准过于模糊条件下的自由裁量往往也容易导致各地法院对“非法证据”认定不一，从而引起法律适用的混乱。因此，有必要进一步明确和细化非法证据的判断标准。
四
如前所述，我国现行民事诉讼立法及司法解释中关于民事诉讼非法证据排除规则的规定仍存在着相当程度的缺陷和不足，有待于进一步的完善。笔者认为，完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则可从以下几方面着手：
（一）修改民事证据制度，以法律的形式确立民事诉讼的非法证据排除规则。以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。要解决这个问题，就只能走修改民事证据制度这条路，以法律（特指狭义的法律，即由全国人大或全国人大常委会制定的规范性法律文件）的形式来规定民事诉讼的非法证据排除规则。从《民事诉讼法》的规定来看，法律已经没有给司法人员在证据制度方面留下多大的改革空间，证据制度的完善和发展已经成为民事诉讼体制改革和发展的瓶颈，从立法上完善我国的证据制度的时机已经成熟。
我国证据制度的完善在立法上有三种操作方法，一是修改现行《民事诉讼法》中有关证据制度的规定；二是独立制定可以同时适用于三大诉讼法的证据法典；三是分别制定只使用于单个诉讼法的证据法典。从立法技术层面看，第一种方法要容易一些，但就修改程序的启动而言难度较大。后两种方法的启动相对来说比较容易，但在立法技术方面的难度却比较大，例如都涉及了三大诉讼证据制度内容的统合与分立的问题，独立的证据法与三大诉讼法的关系等诸多问题。无论采用何种方法，证据制度完善和发展都应坚持与中国国情相吻合，同时又具有时代的特性。
（二）进一步明确和细化非法证据的判断标准，并区分不同的情况，决定是否排除非法证据。对非法取得的证据是否予以排除体现的是一种价值冲突的衡平，而价值衡量的结果往往因时代价值倾向的变化以及具体案件的差异而有所不同。因此，在确立非法证据排除规则的同时，应赋予法官自由裁量的权力，以适应个案的需求。《若干规定》第68条把判断是否是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的权力留给了法官，这是一种比较灵活的做法。但是，这一判断标准仍过于模糊，不利于实践的操作。因此，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。
实践中，非法取得证据的方式、手段、违法情节、侵害的客体等比较复杂，因此非法证据是否都不具有证据能力并不能一概而论。笔者认为，对非法取得的证据是否予以排除，应当分为两种情况：（1）绝对排除通过严重侵犯公民基本权利方式获得的非法证据。公民的基本权利为《宪法》所直接规定，在公民的权利体系中处于核心的地位，其重要性不言而喻。实践中，民事诉讼当事人通过使用严重侵犯他人基本权利的方式获得证据的情形层出不穷，如擅自开拆他人信件或阅读他人日记获取信息；在他人住宅内安装微型录相机进行秘密录相；窃听他人谈话并作记录；盗窃、抢夺他人物品作为证据资料，等等。通过这些方式取得的资料不能作为证据使用，应当予以绝对排除，以遏止当事人的非法取证，保障公民的基本权利。这既是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。（2）通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。在有些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，属于非法证据，但并没有严重侵犯公民的基本权利，或仅仅是违反了司法管理秩序，而这些证据对于查明案件事实可能极为有利。如果同样绝对地否认这些资料的证据能力，势必严重影响，甚至阻碍案件事实的查清，不利于当事人民事纠纷的解决，这就有悖于民事诉讼的目的。因此，对于这些非法证据是否予以排除，应当交由法官自由裁量，以适应个案的不同要求。
（三）完善当事人的合法举证方式。当事人通过非法的方式获取证据的原因是复杂的，既可能是利益驱动的结果，也可能是对法律的无知及漠视，还可能是对法律认识的偏差。对法律认识偏差的原因也是多样的，但不可否认，其与法律对当事人合法举证方式规定的不完善有着密却的联系。我国《民事诉讼法》在“规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的同时，并没有就当事人及其诉讼代理人收集证据的方法、手段加以明确规定。随着我国民事审判方式改革的深化和发展，本来由法院承担的调查责任逐步转移到当事人手中，从而客观上导致了当事人举证责任的加重。在这一背景下，法律除了否认非法证据的证据能力外，也应当明确规定当事人的合法取证方式，以尽量杜绝非法取证行为的发生，保障公民的合法权益。
就取证方式的完善而言，美国证据开示制度中规定的一些证据开示方法可供参考：如录取证言，即经一方当事人提起，在双方当事人及其律师在场的情况下，由官员让证人宣誓以后从该证人录取证据的方法；质问书，即由一方当事人以书面形式质问对方当事人，被质问的对方必须以书面作真实回答的方法；要求提出文书及其它证据，即一方当事人要求对方当事人及诉外第三人提交他们所有或控制下的文书及其它有体物的方法：自白要求，即一方当事人要求对方当事人就案件事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明态度的方法，等等。]这些开示方法是建立在彻底当事人主义基础之上的，并不一定都符合我国的国情，但不可否认的是，它有利于沟通双方当事人的联系，增加当事人合法取证的手段，可以为我国当事人合法取证方式的完善所借鉴。
【注释】
注释：
汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》，载于何家宏主编：《证据学论丛（第一卷）》，中国检察出版社2000年版，第276－277页。
柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。
张永泉：《论我国诉讼中的证据排除与证据禁止》，《政法学刊》2001年第6期。
AdrianKeane,TheModenLawofEvidence,Butterworth,FifthEdition,2000,p.25.
I.H.Dennis,TheLawofEvidence,Sweet&Maxwell,1999,p.233.
张永泉：《论我国诉讼中的证据排除与证据禁止》，《政法学刊》2001年第6期。
最高人民法院《若干规定》第70条第1款第3项规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力。这一规定被媒体以“合法偷怕偷录可作证据”的标题广泛报道。参见：《福建日报》，2002年4月1日，第5版。
宋春雨：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，载于《司法解释与审判指导（第1辑）》，中国法制出版社2002年版，第47页。
]刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，载梁彗星主编：《民商法论丛（第5卷）》，法律出版社1996年版，第425—432页。【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->民事诉讼法
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