论商法部门与商法公法化
论商法部门与商法公法化李康宁
（天津师范大学政法学院天津300073）
摘要：商法是独立的法律部门，民商合一与民商分立是商法的外在表现形式而非商法的实质。商法公法化只是公法规范注入商法领域辅助商法进行调整，并非否定商法的私法本质及其独立的法律部门地位，不存在取消商法并将其归入经济法的问题。
关键词：商法经济法公法公法化私法
一、问题的提出
对于商法部门的基本问题，国内有学者撰文认为，商法与民法有共同共用之内容，这些内容应回归于民法；商法亦有“溢出”民法的地方，溢出部分应当归入经济法。因此，商法部门已不存在。(P91-104)
拙见以为，这种观点之所以否认商法的独立法律部门地位，根因于论者立论时即置经济法能否具有独立法律部门地位之争议于不顾，采取先入为主的态度，以“经济法是独立法律部门”作为立论基点，从所谓的经济法部门的角度分析问题。商法究竟应当如何定位，其本质是什么？经济法吞并商法从而否定商法作为独立法律部门存在的理论依据与事实依据何在？民商合一是否意味着商法无由作为独立的法律部门存在？商法公法化是否意味着商法已经被经济法同化并构成经济法的组成部分而其自身却无独立存在的意义？这些问题不但不能回避，相反，应当予以直面审视与关注。
二、商事立法模式的选择并非否认商法部门的独立存在
自从古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法和私法以来，民法一直被认为是私法之宗。在生产力落后的奴隶社会，物物交换的规则实际遵循当时的生活习惯。及至法律产生之后，交易主要依靠民法以及民法认可的交易习惯进行。“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法。”(P72)虽然商法的历史可追溯到公元前300年的罗得岛法甚至更远，但真正对近代商事立法产生重大影响的无疑是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。商人之间特殊的交易习惯被商人及行会自我约束和遵循，逐渐形成了其源于民法又不同于民法的特殊规则。直至16世纪，商事习惯法随着自由资本主义的发展被逐步纳入国家制定法。
传统民商法理论认为，“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间公的生活关系的法律；私法系规定人民或人民与国家或公共团体间关于私的生活关系之法律”。（P20）从商法的起源与历史演进来看，商法是规定商人之间、商人与国家或公共团体之间的商事交易关系的，因而，商法属于私法。但是，二十世纪以来，社会经济生活较之于以往漫长的历史，其发生变化的程度迅速、深刻而且惊人，传统私法对意思自治的放任已构成对经济安全的威胁与戕害，于是，多数国家开始在商事领域实行国家干预政策，“向传统商法输入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽商法领域”。(P20)因而，现代之商法“虽以私法规定为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质之条款，几与行政法、刑法等有不可剥离的关系”。(P3-4)
正因如此，有学者才认为，无论从注重严谨的法律部门划分的大陆法还是从不讲究法律部门划分的英美法而言，无论从商法的概念还是从商法的历史演进而言，商法均不再是一个独立法律部门。因为它要么已与民法合而为一了，要么已被公法化了，“公法化的商法应当归入经济法”。(P91-104)撇开经济法的地位及论者对商法部门的曲解暂且不论，民商合一是否果真使得“商成为无以依皈之物”，公法化的商法是否“应当归入经济法”，则是一个需要理性思考与审慎对待的问题。
商法的发展与历史演进表明，商法与民法同源异体，展示出不同的理性品格。民法的价值理性在于“对人的终极关怀”，(P269)其目标在于保护人立足于社会的基本生存权利；商法的价值理性则在于对“快乐人格”之倡扬，(P41-52)其目标是在人的基本生存权利得到法律保护的基础上，追求生存的快乐与幸福。易言之，民法为所有的人提供确立人格的基本保障，而商法则于一般人格得以确立之基础上，再行创制特别人格，使得一般人格获取法律认可的商事人格，并“以法鼓励人们去追求利益”，从而生活得更加美好，以达人生快乐之境界。可以说，民法与商法，是对人权概念中生存权与发展权的精要诠释之一。
虽然民法与商法在价值取向上追求不同，但同源同质的根本与同源异体的表现却给立法者提供了可以选择的立法模式。注重民商同源同质的立法，选择合一的立法模式，仅就民法不便包容的商事特殊制度以商事单行法的方式予以补充。注重民商同源异体的立法，选择分立的立法模式，在民法典之外另行制定商法典，将商事交归商法调整，优先适用商法。商法未规定的，遵从民法之规定。很显然，民商合一并非使商“无以依皈”，而恰恰是民商同源同质、同源异体的特性给予立法体例选择以较大灵活性。民商合一既不是否认实质意义的商法存在，又不能成为“商已回归于民”和“民已泛商化”之依据。对于民商分立与民商合一，不存在评判孰是孰非的标准。正如无论是选择民商合一制的瑞士、荷兰、意大利，还是选择民商分立制的法国、德国、日本，其商事都很发达，并不能借民商合一或民商分立来认定前者比后者或后者比前者更好。因此，“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义”，(P84-85)民商合一在当代已不能“简单理解为商法含于民法之中，而是包括在民法典之外颁布商事单行法”。(P31-41)因为“商法中某些为商业所特有的制度和法律规则，它们之间存在着内在的和历史的联系，不能简单地根据体系方面的要求归入到民法中去”。(P8)
因而，认为商已回归于民，民已泛商化，民即商，商亦民，“人人可以下海经商”，商法已无作为独立法律部门存在之依据，“当代中国的商法完全建立在一种虚幻的基础上”的观点，（P91-104）不但混淆了商法的形式与本质的区别，而且忽视了“商事人格法律创制”的法技术要求，将一般社会认识随意嫁接到严肃而富有逻辑的法律论证中作为论据支持论点，委实欠妥。“人人可以下海经商”只是一般公众对社会经济中涌动商潮的一种看法，是不甚严密的俗语表达，仅仅说明国家有鼓励合法致富的政策导向及社会择业的自由，岂能作为论证商法消亡之依据。军人、警察、党政机关等都是人（自然人或法人），是当然的民事主体，但法律却禁止其经营商事。可见，从法律层面上讲，并非人人皆可经商。若欲经商，必须首先取得商人资格，而商人资格的取得则完全依赖于独立的商法部门进行商事人格创制。显而易见，商法部门的确立和存在是一个不争的事实。
三、商事领域私法自治的限制与公法的辅助保障
何谓“商法公法化”，如何理解商法公法化，是关涉理解商法的本质及商法部门确立与存在之关键。实际上，这是法律部门与法律体系如何发挥调整功能、个体力量与群体力量如何协同作用的问题。
如果说法律部门的划分对社会关系的调整是诸法律部门各司其职，那么，经济法欲作为一个独立法律部门，在调整对象和调整方法上就会不可避免地与民商法发生冲突。基于民商同源、同质、异体的法律机理，商法乃源出于民法又独立于民法的法律部门。在民商分立的立法体制下，形式意义的商法即为商法典，经济法与商法的争论便表现为与商法典的直接冲突。在民商合一的立法体制下，由于不存在形式意义的商法，经济法与商法的争论则表现为与民法发生冲突，但争论的焦点集中于民法中的商事部分。由于我国目前采民商合一立法模式，更容易使部门经济法论者产生“商已归民”或“商法已公法化”的错觉，从而得出“商法已逝”的结论。
部门法律对社会关系的调整，因其调整对象的性质不同而有不同的调整方法。譬如，行政法因其调整对象属上下垂直的行政管理性质，决定了它采用行政命令、政纪制裁、行政处罚的方法；刑法因其调整对象的社会危害性质，决定了它采用强力威慑和惩罚的方法；民法因其调整对象的地位平等、自主自愿、对等有偿性质，决定了它采用尊重、保障民事权利和补赔救济的方法。而法律体系对社会关系的调整，则不拘泥于诸法律部门的法域属性，它使得各法律部门的调整方法能有机配合却不能相互替代，从而使得法律体系发挥出综合调整功能。商法的调整方法正是法律体系发挥综合调整功能的具体体现。一方面，商法因其与民法的同源同质性，决定了它必然遵循民法的基本原则，采用民法的基本调整方法；另一方面，又因其与民法的同源异体性（突出表现为商法调整对象的营利性、商事人格法律创制、商业登记及商业账簿等商事特定义务之承担），必然关涉交易的安全快捷与经济秩序的稳定，故而在运用民法的基本调整方法的基础上，辅以公法规范贯彻国家干预，限制私法在商事领域放任意思自治，以国家强力保障合法的不损他人利益、国家利益与社会利益的意思自治，保障营利的合法性，对商人实行商事严格责任限制并辅以行政责任与刑事责任。这恰恰说明，在调整商事领域平等的社会关系与垂直的社会关系时，是法律体系在发挥优势进行综合调整，这并不能成为取消公私法划分、创设新的法律部门（经济法）的事实理由。
公法规范注入私法领域的现象，一些学者称之为“私法公法化”，表现在商法上，即为“商法公法化”。那么，所谓的公法化了的商法，是商法彻底改变了其本质的私法属性而“化”为公法了呢，还是仅仅增加了某些公法条款使商法在表象上显示出一定的公法特征呢？浅见以为，后者才是对商法公法化的恰当注解。现代市场经济的发展，商业的兴盛繁荣，商事交往的纷繁复杂以及商业纠纷的不测风险，日益影响着社会生活，这种影响逐渐超出了商事私法调整的范畴。为此，世界各国商法不得不对商事领域的私法自治实行公法干预。“一方面针对影响社会秩序和国家涉外商事业务制定行政法规，实行行政管理”，如公司登记、税收征管、证券监管、进出口管理等，“另一方面还在商法中对商事活动规定行政要求之条款”，(P20)并对构成犯罪的规定适用刑法之条款。如《日本商法典》第17条规定的“公司商号的不正当使用”行政禁止性条款与处罚条款，我国《公司法》、《证券法》、《票据法》等商事单行法中规定的适用刑法之条款等。公法规范注入商法，仅说明法律在调整商事关系时，根据其交错复杂、涉及面广的特点，在适用商法、民法的同时，对商事关系发生超越私法范畴的问题，适用行政法、刑法规范乃至其他公法规范（如《破产法》中的破产程序规范）的方式。至于商事私法关系本身的法律调整，总是适用商事私法规范及其调整方法。因而，所谓“商法公法化”，只不过是在商事私法中附加了行政法、刑法等公法规范辅助商法调整的一种方法而已。或者说，“商法在其传统私法体系基础上楔入了相当范围的公法性规范，而使商法具有了公法性特征”。(P27)但这并不能改变商法的私法本质，更不能认为商法“化”为了公法。
认为“商法已逝，公法化的商法应当归入经济法”的观点与广义经济法的“经济法是有关经济方面的法律，商事法应包括在经济法范围之内”(P27-28)的观点别无二致，并不是什么新观点。论者无非是先入为主，主张经济法为一独立法律部门，在此前提下论证商法的基本问题，但其“既看到大经济法概念注定不能突破或摧毁传统法律部门划分的局限性，又不愿意采纳狭义经济法的概念，因而试图在两者之间寻找出路：既取消商法，又使经济法扩大自己的版图”，(P31-41)这显然是行不通的。因为商法中既有辅助商法调整而适用的行政法、刑法等实体性公法规范，也有商事破产、仲裁等程序性公法规范，如果将这些规范连同商事私法规范一并归入经济法，无疑又重归广义经济法之旧途，而“广义经济法最终的结果也许是经济法本身归于消亡”。(P34)
主张经济法吞并商法的观点还认为，大陆法“如果没有经济法来协调和融合公与私，社会经济就会在公私法理念和制度的对立冲突中无所适从，在混乱和僵化中趋向衰亡”。(91-104)然而摆在我们面前的事实却是，欧陆诸国无一确立经济法部门，但其社会经济不仅并非无所适从，反而与欧盟法总体上协调得有章有序；不仅未在混乱僵化中趋向衰亡，反而在日臻完善中佑护一体化的欧盟经济稳步反弹。在我国，民商事法律的不断颁布以及为适应WTO规则要求对诸多法律规定做出的相应修改，正在继续保障国民经济秩序稳定运行与国民经济总量不断拉升，我们也丝毫看不到中国经济有“无所适从、趋向衰亡”的迹象。
四、结论
综上论证，商法无疑是一个具有独特价值和独立地位的法律部门。所谓的“商法公法化”，实乃国家在以私法保护个体利益的同时，以公权介入商事关系而维护自身利益和社会公共利益的手段或方法。它是国家对商行为形式要求的表现，与私法上意思自治的客观化、表现化并不相悖。同时，它也是对民事主体经商法创制成为商事主体、民事法律行为因追求营利成为商事行为的更为严格的要求。因而，商法公法化之本质乃公法保辅商法进行调整的方式，并不能因此而成为消灭商法部门、创设经济法部门并以商法之内容充实经济法部门空壳之理由。无论民商合一还是民商分立，对商法而言都是其外在形式的不同，而不是否认实质商法之存在。商法与民法的本质都是私法，同源、同质、异体是商法作为特别私法与民法作为一般私法的联系与区别之所在。
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OnDepartmentalizationofEconomicLawandCommercialLawturningtoPublicLaw
Li-KangningWang-Xiuying
（SchoolofPoliticsandLaw,TianjinNormalUniversity,Tianjin,China）
Abstract:Commerciallawisanindependentlegaldepartment.Choiceoflegislativemodeofcommerciallawisonlyitsformbutnotitsnature.So-called“commerciallawturningtopubliclaw”onlymeansthatnormsofpubliclawenterthefieldofcommerciallawtoassistcommerciallawtofulfillitsadjustment,notdenytheprivatenatureofcommerciallawanditsstatusofanindependentlegaldepartment.Itisnothingbutanunfoundidledreamtocalloffcommerciallawandencircleitintoeconomiclaw.
KeyWords:commerciallaw/businesslaw;economiclaw;departmentalization;publiclaw;commerciallawturningtopubliclaw;privatelaw
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【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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