证券民事责任立法技术问题三论
证券民事责任制度立法技术问题三论李康宁1王秀英1
（天津师范大学政法学院天津，300073）
1999年开始施行的《中华人民共和国证券法》在法律责任方面主要规定了证券违法行为的行政责任和刑事责任，而对民事责任仅在某些方面作了宣誓性规定,操作性的具体规定几乎属于立法空白，这对于保护广大中小投资者的利益十分不利。虽然在立法技术上民事责任制度的设计难度较大，但仅作宣誓性的概括规定而不作可诉性的具体规定则无异于画饼充饥。对证券投资者来说，可以操作的具体规定才是他们能够借以维权的真正的法律武器。证券违法行为的类型及其相应的民事责任、证券民事赔偿的诉讼机制以及赔偿数额的计算方法的立法技术设计，是将来修改《证券法》必须解决的问题。
一、证券违法行为的类型及其相应的民事责任
在证券发行阶段,发行人的违法行为主要表现为未经法定程序批准擅自发行证券或制作虚假文件发行证券。在证券交易阶段，主要表现为虚假陈述、内幕交易、操纵市场及欺诈客户。这些违法行为都会给投资者造成损失，违法行为人因此应当对受害者承担民事赔偿责任。
(一)发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券的民事责任
《证券法》第175条规定，“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定是对违法发行人追究行政责任和刑事责任，而对民事责任未作规定。条文中的退款退息之规定是发行人承担行政责任的方式之一，因为退款退息是基于行政机关“责令”而非持券人依不当得利向发行人直接提出返还请求或向人民法院提起诉讼请求，故不是民事责任，但不等于发行人没有民事责任。发行人擅自发行或制作虚假文件发行证券，极有可能导致证券买卖行为已经发生，善意买受人所持证券在发行行为被宣告无效之后自然成为非法证券，除基于发行人承担的行政责任可获得发行人的退款退息之外，其因买卖证券所支出的费用及所受的损失应该得到补偿。但民事责任缺位的情况下，善意买受人这部分损失无法获得法律救济，发行人却因法律制度漏洞而逃脱私法制裁，这对投资人显失公平。实质上,发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券,与投资者之间建立买卖证券的合同关系,违背了法定的如实告知等先合同义务,主观上有过错,属于恶意缔约,应对善意买受人承担缔约过失责任。因而，应明确规定擅自发行或制作虚假文件发行行为的损害赔偿民事责任。
（二）虚假陈述的民事责任
《证券法》第63条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。该条是《证券法》对证券违法行为规定的较为清晰的民事责任条款，但仍然存在缺陷。从该条内容来看，承担虚假陈述民事责任的主体为发行人、承销的证券公司及其负有责任的董事、监事和经理，而将其他为配合发行人发行和承销的证券公司销售而提供相关服务的中介机构（如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构）等证券市场主体弄虚作假的民事责任规定在第202条。笔者认为，既然《证券法》设立了法律责任专章，将以上证券市场主体弄虚作假的法律责任集中规定更为合理。因此，应将第63条和第202条合并。此外，由于证券交易是买卖行为，发行人与承销人之间、承销人与最初买受人之间是合同法律关系，但发行人、承销人与最终持券人之间则通常不是合同法律关系。故而，该条涉及的信息披露的对象不仅限于合同相对人，而是社会公众，信息披露义务是法定义务而非合同约定义务，“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”是对如实、准确、完整地披露证券信息的法定义务和保证信息披露文件真实的法定担保义务的双重违反，构成缔约过失。因此，在对证券买卖合同当事人适用违约责任外，还应对发行人和承销的证券公司等证券市场主体的虚假陈述行为规定缔约过失责任以保护广大投资者的利益。由于中介机构不与投资者发生买卖合同关系，因此对中介机构弄虚作假致害投资者应规定侵权损害赔偿民事责任。
（三）内幕交易的民事责任
《证券法》第183条规定，“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。依该条规定，在对证券价格有重大影响的信息得以公开之前，知悉内幕信息的人员已经买入或卖出证券或建议他人买卖证券，既侵犯了投资者的知情权，又严重影响证券价格，客观上扰乱了市场秩序，影响投资者对自己的利益判断，造成其既有利益和期待利益减损，因而，除行政责任与刑事责任外，知悉内幕信息而非法交易证券者应当承担损害赔偿的民事责任。但该条并未规定内幕信息知情人员非法交易证券的民事责任，同样属于明显的立法漏洞。
（四）操纵市场的民事责任
《证券法》第71条以列举兼概括的方式规定了禁止通过单独或者合谋、集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格及以其他方法操纵证券交易价格等操纵市场的行为。第184条规定“任何人违反本法第71条规定，……没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。综观这两条规定，操纵市场的民事责任制度依然缺位。有资金优势、持股优势或信息优势的，一般为大股东或者庄家。他们操纵市场，直接造成众多中小股东的损失，而中小股东与大股东或庄家之间通常没有合同关系。因此，应当对操纵市场行为规定侵权损害赔偿的民事责任。
（五）欺诈客户的民事责任
《证券法》第73条以列举兼概括的方式规定了违背客户的委托为其买卖证券、不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金、私自买卖客户账户上的证券或者假借客户的名义买卖证券、为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖以及其他违背客户真实意思表示损害客户利益的行为。《证券法》详细规定了这些违法行为的行政责任和刑事责任，仅在第192条宣誓性地规定了上述部分违法行为的民事责任。事实上，欺诈客户的民事责任以合同责任为一般，侵权责任为例外。例如，为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券交易，虽然证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同应承担的诚信义务，但其毕竟不是自己与客户进行证券交易，客户遭受财产损失时不能以合同欺诈向其提出违约损害赔偿请求，但证券公司及其从业人员的“诱使”行为客观上侵害了客户的财产权，受害人可向其请求侵权损害赔偿。因此，对于欺诈客户的行为，《证券法》应当同时规定违约损害赔偿和侵权损害赔偿的民事责任。
由此可见，证券民事责任包括了民事责任体系中的各个种类，既有违约责任，又有侵权责任，还有缔约过失责任。《证券法》对这些民事责任的规定多属立法空白，一旦发生证券违法行为而致投资者损害，依现行《证券法》基本无法提起诉讼获得赔偿，因为没有相应的承责依据，没有明确的赔偿机制，没有统一的损失计算方法，投资者权益无法得到保护。因此，完善《证券法》对民事责任制度的具体规定，是修改《证券法》必须解决的问题之一。
二、证券民事赔偿的诉讼机制
证券民事诉讼案件有几个显著特点：一是受害人数众多；二是涉案金额巨大，三是受害人举证困难，四是损失计算困难。正是由于这些原因，《证券法》立法时对证券民事责任制度在技术处理上仅作原则性规定，对具体操作方法则极力规避，直接造成了证券民事损害无法依《证券法》起诉并得到合理判决的难堪局面。2001年9月，最高人民法院迫不得已向地方各级人民法院发出暂不受理上市公司民事赔偿的通知。近年几起影响颇大的证券民事诉讼案件，法院或以“不能确定原告受损与被告虚假陈述或内幕交易等违法行为之间有因果关系”为由而裁定驳回起诉，如1998年的“红光案”；或以“证券纠纷民事赔偿司法解释尚未出台，法院难以根据目前的《公司法》、《证券法》做出具体的判决”为由“暂不受理”，如2001年的“亿安科技案”；或以“案情复杂，法院暂不具备审理条件”为由“中止审理”，如2001年的“银广夏案”。2002年1月15日，最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，开始有条件地受理证券纠纷案件。根据《通知》，人民法院只能受理因虚假陈述而被证监会查处的证券纠纷案件，案件的地域管辖采用原告就被告原则，各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院，诉讼时效为自证监会及其派出机构做出处罚决定之日起两年，受害人可采单独或共同诉讼方式而不宜采集团诉讼方式等。尽管《通知》做出规定的部分目前已在实践中显示出一定的积极效果，但仍有许多问题《通知》并未作出说明并给出解决办法，《通知》的某些内容也有值得商榷之处。
其一，《通知》并未就诉讼举证责任作出规定。如果按照民事诉讼“谁主张谁举证”的一般举证原则，则对原告非常不利。由于证券违法行为具有区别于一般民事侵权行为的特殊性，受害人处于信息弱势地位，在信息不对称的条件下举证难度很大。为保护处于弱势地位的受害人，需要明确规定证券违法行为的举证原则。因此，建议《证券法》司法解释尽快明确证券民事诉讼适用过错推定原则或实行举证责任倒置，加重违法行为人的举证责任，以保护广大投资者的利益，同时也期望《证券法》修改时能够确立这两项原则。
其二，《通知》规定的诉讼方式为受害人单独诉讼或共同诉讼而不宜采用集团诉讼，这一规定引发的问题很多。首先，受害人点多面广，分布在全国各地甚至境外，如果大量的单独诉讼涌至法院，一方面极有可能造成“讼案爆棚”，以中级人民法院现有资源来看，根本无法有效地解决这些纠纷。另一方面，从诉讼经济的角度来说，对同一被告的同一行为而提起大量单独诉讼，诉讼成本会大大提高而诉讼效率则大大降低。采共同诉讼固然可以解决诉讼爆棚、诉讼成本和诉讼效率问题，但根据我国《民事诉讼法》第54条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，受害人一方10人以上的共同诉讼应当“推选代表人进行诉讼”。而在证券共同诉讼中，有两个问题目前尚难以得到令人满意的解决。第一，合格诉讼代表人的推选。一般来说，合格的诉讼代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员有共同的利害关系；由法定登记的权利人推选或由人民法院与参与登记的权利人商定；具有相应的诉讼能力；能够正确履行代表义务。但是，众多中小股东往往素不相识，互不了解，因此，要选出符合上述条件的代表人比较困难。第二，受害人权利的登记。代表人诉讼制度最重要的功能是在救济“小额多数”受害人群体，如果一些小额权利人为避免麻烦，既不登记又不在诉讼时效内主张权利，加害人受判决确定的赔偿额有可能低于其违法所得，这样“不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人”。
鉴于此，有学者提出可采用诉讼担当制度，即“在采用代表人诉讼之外，赋予某些团体诉权，可以直接起诉以保护中小投资者的合法权益”。这当然是个不错的设想，但由何种团体来做诉讼担当人，理论界不乏分歧。一种观点认为，应由证监会或证交所规定，在公司上市发行证券时必须无偿赠送一份最小面值的证券给某一机构，该机构即成为公司当然的股东而享有诉权，从而可成为受害股东的诉讼担当人。另一种观点认为可由中国证监会代表受害股东起诉。还有观点认为可仿效中国消费者权益保护协会的办法，成立“投资者权益保护协会”这样一个专门性、非营利性的民间机构，为投资者进行法律咨询、法律援助，并可接受受害人委托，代表其起诉。还可设立证券民事诉讼前置程序，在纠纷诉至法院之前由该机构先行解决。甚至可以采取仲裁方式，通过扩大仲裁机构的仲裁范围或设立专门的证券纠纷仲裁机构解决损害赔偿问题。这些观点与建议不乏可取之处，但也有一定不足，某些观点或建议客观上不甚可行。例如，有学者建议“中国证监会代表受害股东起诉”，证监会代表股东起诉的确有其他机构不具的优势，但它作为国家唯一的证券监管机关，监管任务与指导工作非常繁重，如果频繁介入证券诉讼，必然影响其履行正常的监管职责，也无法保证能够充分有效地维护其所代表的受害股东利益。
实际上，证券案件诉讼机制的实现，独立董事制度也应当是可以考虑的选择之一。独立董事制度缘起于美国，引入我国公司治理结构中时间很短，从实践上来看远不能说成功，甚至已有教训吸取，但不能否认它是一种具有现代英美法特色的公司法制度，问题在于我国从理论研究到制度建构多以大陆法的公司法制度为参照，而对英美法的公司法制度却研究不够，借鉴不多，理解不透（徐国栋先生谓之“吃偏食”）。所谓独立董事，简单地说就是公司的外部董事，即担任董事职务而不持公司股票，不参与公司经营，履行董事职责而代表广大股东（尤其是中小股东）利益，对公司经营进行监督的董事。独立董事实质上是一个特殊的公司机关，既然它是独立的，又代表中小股东的利益对公司进行监督，在中小股东利益受损时，理应享有诉讼代表权。但是，如果对这一制度理解不够，运用不当，使得本应行使监督职权的独立董事异化为名誉顾问或花瓶摆设，独立董事就丧失了其存在的价值和应具的功能，当然起不到代表股东利益的作用，更勿谈代表受害股东行使诉权。显然，若采该制度实现证券民事诉讼机制，独立董事尽职尽责是基本前提。2001年8月,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求2002年6月30日前所有上市公司都要聘请独立董事,2003年6月30日前上市公司董事会中独立董事要达到董事人数的1／3。《意见》明显加强了独立董事在上市公司中的地位和作用，因此，理论上对独立董事制度的研究亟待加强，确立独立董事代表中小股东进行诉讼的诉讼机制也是推行独立董事制度必须考虑的核心内容之一。
其三，《通知》对证券民事诉讼设立了行政处罚前置程序而未设立民事调解前置程序，这一规定虽然在某种程度上减轻了受害人的举证责任，但也在一定程度上排除了部分受害人的诉权。倘若证监会对某些证券违法行为发现不及时或不能及时作出处罚，受害人则不能提起损害赔偿之诉，受处罚者还可能为逃避民事赔偿而对证监会的处罚提起行政诉讼，这对受害人也是不利的。为什么不能考虑在提起证券民事诉讼之前设立一个民事调解前置程序呢？如果能够成立一个调解证券民事纠纷的专门机构，制定出专门的调解规则和赔偿办法，并规定所有证券纠纷案件非经调解不得起诉，对调解结果不满仍可起诉，一则可以为受害者和致害人另辟一条解决纠纷的途径，减少当事人的讼累，二则可以缓解法院的诉讼压力。这样的前置程序较之非经证监会处罚而不得起诉的前置程序对保护投资者权益具有更积极的意义。
三、证券民事赔偿的计算方法
证券交易数额大，速率快，运行复杂，专业性强，一旦因证券欺诈而发生损失，准确计算损失额比较困难。《证券法》对证券民事赔偿的计算无任何规定，《通知》也未提出指导意见。针对这种情况，业界根据他国《证券交易法》关于损失赔偿如何计算的规定（如日本），结合自己的经验积累，逐渐形成了价差法、系统风险法、折扣法、分幅分期加权定额法、均价法、机会盈利替代法和机会亏损替代法等多种损失赔偿的计算方法。其中，对折扣法、分幅分期加权定额法、均价法、机会盈利替代法和机会亏损替代法的运用分歧较多，其合理性、市场适应性与可行性有待进一步研究。价差法和系统风险分析法较为直观、简便，易为投资者及其代理律师诉请赔偿时采用。
价差法包括损失的构成、计算和计算的财务法则三部分。损失构成含买卖价差损失、佣金损失、税金损失和利息损失。损失的计算公式是：买卖价差损失＋佣金损失＋税金损失＋利息损失－红利。计算的财务法则为先进先出法，即按入库顺序出库，先入库者先出库。因为该方法基本、直观、简易，代理证券民事赔偿案的律师一般都乐意采用。
系统风险法是把正常的证券市场交易作为一个完整的交易系统，充分考虑市场、大盘、宏观经济等正常的市场因素以及人为的影响市场正常走向的因素。证券投资属于高风险投资，在市场正常运行中投资者须承担其应当承担的投资风险，这一风险被称为系统风险。系统风险之外，倘若有人为因素造成市场波动给投资者加重风险，那么加重的风险就是非系统风险。非系统风险采用买卖综合价差计算，系统风险采用买卖综合价差和股指涨跌波动率计算，非系统风险给投资者造成的损失用非系统风险和系统风险之差计算，计算的公式分别为：非系统风险=综合价差；系统风险＝综合价差×股指涨跌波动率；非系统风险给投资者造成的额外损失＝综合价差－(综合价差×股指涨跌波动率)，也就是说，投资者不应承担的损失是非系统风险减去系统风险的结果。从计算方法和结果上看，系统风险法较为合理，因为股市本身是有风险的，系统风险法剔除了投资者自己应承担的正常风险，剩余的即为证券违法行为所带来的不法风险。笔者比较赞同这一方法。
鉴于不同的计算方法得出的结果不同，诉讼中双方当事人都会主张利己的方法，而法律和相关法规又无明确规定可资执行的计算方法，给法院判决增加了难度。故而，对于证券损失民事赔偿的计算，应当由立法机关在《证券法》中予以完善，或由最高人民法院做出司法解释，或由中国证监会专门制定证券违法行为致害投资者的损失赔偿计算办法，使证券纠纷当事人和人民法院有统一的标准可以参照，以达到最大限度的公正与公平。据悉，除最高人民法院已开始研究起草《证券法》司法解释外，中国证监会也正在研究设计证券市场的民事诉讼机制，鼓励合法权益受到侵害的中小投资者提出民事赔偿，但愿司法解释或证监会的相关法规能够为当事人和人民法院对证券损害赔偿的计算方法作出统一规定，将来修改《证券法》也不能忽视这个问题。
参考文献:
王利明.证券法中的民事责任及其实现机制.http://www.civillaw.com,2002年7月1日访问.
证券民事损失赔偿的七种方法（国法网新闻）.http://law.com.cn,2002年5月访问.
刘现民.证券民事赔偿诉讼浅析].http://www.law-lib.com/lw/,2002年8月7日访问.
ThreeQuestionsonLegislativeTechniqueofSecuritiesCivilLiabilitySystem
LiKang-ningWangXiu-ying
(LawSchoolofTianjinNormalUniversity,Tianjin300073,China)
Abstract:CivilliabilityarticlesinSecuritiesLawofthePeople’sRepublicofChinaarealmostdeclarativeandinoperative.Theimprovementofsecuritiescivilliabilityinlegislativetechniquelevelshouldfocusonthreeaspects,theyare:civilliabilitycausedbydifferentsecuritiesoffenceagainstthelaw,concreterulesofcivilactmechanicandmethodsofcalculationofsecuritiescivilcompensation.
KeyWords:Securitiescivilliability;legislativetechnique;actionmechanism;methodsofcalculation
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【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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