论我国商法基本原则的立法取向
论我国商法基本原则的立法取向——谨以此文献给寇志新教授七十寿辰
李康宁
（天津师范大学政法学院天津300073）
商法诞生于商品经济而发达于市场经济。我国社会主义市场经济制度确立不久，关于商法基本原则的讨论观点纷繁。有必要从商法产生、演进和发展的经济文明背景入手，对各种学说观点进行评析，并以主体制度、客体制度和救济制度为法理逻辑,提出我国商法基本原则的立法取向。
商法基本原则商事主体交易行为
一
关于商法的基本原则，我国法学界迄今尚未有统一的认识，学者著述观点纷呈，莫衷一是。这种局面的形成一方面显示我国的法学研究正走向繁荣，百花齐放、百家争鸣的学术氛围空前浓厚，另一方面也昭喻着我国商法的理论研究尚不成熟，这就为我们进行商法的立法研究提供了较大的空间。
从商法在世界范围内的产生、演进和发展客观地审视，可以看出，由于东西方历史文化的差异、文明进化先后的不同，造成东西方在理念上对商法的重视有天壤之别。根植于农耕文明的东方儒道向来重农轻商，重农主义的极端表现在古代就非常深入人心，其所谓“阡陌相隔，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”，从而致使以农耕文明为社会发展根基的封建制度在中国存续长达两
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千余年。反观西方，虽然也经历了千年封建史，但由于中世纪晚期重商主义的客观形成，使得欧陆的封建制度被根本动摇，工商业文明以其蓬勃的生命力极大地推动了社会历史的进程，到十七世纪，更是摧枯拉朽地对封建制度进行文明更置与扫荡，彻底摧毁落后的生产力，使世界近代史到现代史的历程较之古代史到近代史大为缩短。从经济学的立场来看，人类在几个世纪的近代所创造的社会价值比十几个世纪的古代多数十倍，而更短的现代却又比近代所创造的社会价值多数百倍乃至上千倍。显而易见，以工商业文明为社会制度构建根基的近现代比以农耕文明为社会制度构建根基的古代不但在社会形态上有着质的飞跃，而且在政治、经济、法律、科技等多方面都有着全方位的质变。欧陆国家的商法正是在这种社会背景下产生、发展和发达起来的。至于美洲大陆，由于其缺乏文明演变的历史衔接，直接吸纳并运用了资本主义工商文明的最新成果，使得其能够更快更强地成为世界经济最发达的地区；至于日本，其之所以能从一个封闭落后的封建国家一跃成为发达的资本主义国家并胆敢挑起二次大战的亚洲战事，盖因明治维新之后社会经济发展为其侵略提供了有力的物质支持。事实已清楚地表明，伴随着工商业文明的推进，商法也必然地率先在这些国家和地区建立健全并发达起来。
我国的封建制度一直到二十世纪初才寿终正寝，紧接着就是几十年的战乱。1949年新中国成立后，由于决策的失误使本已元气大伤的国民经济几近崩溃，公检法曾一度被砸烂。直至改革开放以后，法制秩序才逐渐得以恢复。因而就总体而言，我国的立法基础与立法技术是相当薄弱和落后的，至于商法，则更为迟滞。商事立法之经济背景应是商品经济和市场经济制度的确立，而我国直到1992年才明确建立社会主义市场经济体制；商事立法的政治背景在于有相对长期稳定的政治局面和正确指引经济建设的指导思想，而改革开放前
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几十年政治运动不断，经济指导思想偏误；商事立法的法律背景首先依靠明确的公私法划分，其次取决于立法主义的分际，而由于我国建国后在法律制度上几乎全盘秉承苏联，革命领袖列宁老人的一句话使得私法蒙冤数十年；由于立法取民商合一主义或民商分立主义直接决定了有无形式意义的商法，截止目前，在民法典尚未出台的情况下，形式意义的商法在我国法律体系中并不存在。
尽管如此，短短二十年时间，随着全党全民观念的转变和全国工作重心的转移，为促进经济建设而颁布的商事法律法规逐年增多，《公司法》、《票据法》、《海商法》、《证券法》等多部法律的诞生标志着我国实质意义的商法构成，从而说明虽无形式意义的商法但并不否认商法作为部门法的存在。依据一般法理，任何部门法均有其基本原则作为法律制定和司法实践的指导，故而，探讨我国商法基本原则的立法取向自然具有相当的必要性和深刻的法律意义。
二
关于商法的基本原则，我国法学界目前有如下几种学说观点：
（一）二原则说。即：1、保障交易简捷原则；2、维护交易安全原则。
（P14－17）
（二）三原则说。即：1、尊重私有权与服从国家权力原则；2、人格平
等与自己责任原则；3、生产商品化与契约自由原则。（P9－12）
（三）四原则说。一种表述为：1、强化企业组织原则；2、提高经济效
益原则；3、维护交易公平原则；4、保障交易安全原则。（P3－4）另一种表述为：1、商事主体严格法定原则；2、维护交易公平原则；3、交易简便迅捷原则；4、维护交易安全原则。（P106－110）
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（四）五原则说。即：1、商事主体严格法定原则；2、维护交易公平原
则；3、保障交易迅捷原则；4、保障交易确定原则；5、维护交易安全原则。（P53－68）
（五）六原则说。1、企业支持原则；2、个人利益与他人利益、社会利
益兼顾原则；3、国家干预原则；4、商事主体类型法定原则，5、交易安全迅捷与确定原则；6、商事责任相对限制与相对严格原则。①
以上各种学说表述之所以不同，原因是多方面的，或因对商法本身考察
的角度不同，或因对商法涵盖的范围认识不同，或因对商法探讨的深度不同，或因对商法研究的层面不同。各种学说的阐述均有其形成与支持的依据，只不过各说比较而言存在完整与阙如，丰满与单薄的理论构架差别、清晰与模糊的逻辑顺承差别和深邃与通俗的法哲学旨趣差别，但对商事交易动态运行中的核心问题，如交易迅捷、公平、确定与安全，各说基本上是无分歧的，尽管表述有所不同。
商法在其法域性质上属于私法，因而私法的诸项基本原则毫无疑问应适
用于商法。在民商合一的立法体例下，民法的基本原则亦是商法的直接指导原则。在民商分立的立法体例下，商法有其部门法的形式意义，形式意义的商法必然要求该部门法的基本原则得以具体体现，即将私法的基本原则中适用于不涉及交易之部分排除在外，将涉及交易部分根据商事活动之特点具体化，成为仅适用于商事领域而非全部民事私权领域的基本原则。所谓涉及交易，并非仅指交易过程，而是涵盖交易主体、营业行为、交易目的、效率、风险状态、国家干预等诸多方面。由是观之，上述诸学说的优缺点是不难分辨的。二原则说—————————
①该说引自西北政法学院硕士生导师高在敏副教授为民商法专业研究生所讲授的商法总论专题。
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仅以商法为私法之特别法出发，探讨交易效率与风险保障，未对商事主体、营业行为、交易目的进行原则阐述，国家干预亦未被考虑在内。三原则说认为其观点是西方商法的基本原则，而事实上无论是德国还是日本，商法的基本原则均非此种表述。细考该说，除其所述第三条原则外，第一、二项原则似乎更接近于表述大私法（民法）的基本原则。四原则说的两种表述从本质上考察是基本相同的，但对商事营业、营利及国家对商事的介入、监控与辅佐未有述及。五原则说与六原则说比较全面，但立论的层面明显不同。五原则说从规制商主体和商行为两大要素立论，忽略了现代商法的国家干预性；六原则说不仅立论了前述要素，将商事责任严格原则列为商法基本原则之一，更将国家干预商事生活作为商法基本原则深入讨论，进而将其理论建构从逻辑学和法哲学层面进行抽象，归纳出商法主要的三个基本原则。但由于商法上对交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制，故笔者认为还是将商事责任严格原则纳入交易安全之中与交易动态之原则一并讨论较为合适。
商法的基本原则是商事主体在商事活动中必须遵循的根本准则，它既是对商事法律规范在宏观上的高度抽象和概括，又必须体现商法的价值观念和本质，虽然世界各国社会制度，文化背景和经济发展程度差别甚大，但商事活动多有共性，因而商事游戏规则基本雷同。随着全球经济一体化进程的加快，商事活动逐渐融合形成的国际交易习惯将进一步影响商事立法朝着相似或相同的方向发展。同样，无论采民商合一制抑或民商分立制，商法基本原则的理论也必将有国际趋同的前景。
商法诞生、演进和发展的历程表明，其赖以发萌的经济土壤是商品经济，现代商法赖以发达的经济土壤是市场经济，社会主义市场经济制度在我国确立
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不足十载，决定了我国商法的经济土壤尚不肥沃，故而我国商法从理论研究到立法实践均处于比较稚嫩、未臻成熟的状态。单行商事法律的立法实践也表明，大量吸取发达国家商事立法的营养、借鉴其优长之处甚至许多内容直接拿来运用的立法例（如《海商法》）就比主要依靠我们自己的商事实践立法例（如《票据法》）质量要高，问题要少。是故，着眼于经济发展与国际接轨，我国商事立法必须将注重本国国情与国际商法发展并重考虑，以适应加入世贸组织（WTO）的需要。具体到商法基本原则的确定，它必须既能够指导本国商事活动，同时又体现国际商事交易的一般准则。
三
基于上述分析，笔者认为我国商法基本原则的取向应确定为：
（一）商事主体法定原则
商事主体法定是指商事主体类型、资格和程序均须明确规定，符合规定
的主体始得以商人身份实施交易行为的市场准入制度。商事主体类型分为商自然人、商法人和商合伙，应由法律严格规定，不得任意创设。商事主体是特殊的民事主体，一般民事主体实施交易行为，适用民法调整，商事主体实施交易行为优先适用商法，在商法未规定时遵从民法规定。取得商事主体资格须完全符合法律对商事主体规定的实质要件，如《合伙企业法》第8条、《公司法》第19条、第37条等均是对特定类型商事主体所作的明确规定，不符合这些规定者不得以商人身份进行营业。取得商事主体资格的程序必须按照法定程序进行设立登记，特定行业须依法律、行政法规规定的程序审查审批，取得营业执照，方可获得市场准入。
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（二）商事营业维持原则
商事营业维持是指商事主体为营利而实施的商事经营行为须为持续性而
非一时性。当代国家在商事立法方面把商事营业与支持企业发展作为制度建构的宗旨或中心任务，其基本理念是重商主义。从对中世纪晚期经济生活考察导致古典经济学的产生，到之后近代经济学、马克思主义的政治经济学直到今天以知识经济和网络经济为代表的新经济学的滥觞，重商主义起着决定性作用。工商业文明无论从哪方面讲都有着农耕文明不可能达到的物质优越性，也正因工商业文明的蓬勃发展使得数千年的农耕文明在短短几个世纪内被极大地超越，成为现代世界经济发展的主流，尽管工商业文明的发展在财富积累迅速增加的过程中也曾导致人类私欲膨胀物欲横流，引起相互间的血腥残杀，但却不能否认它对世界经济发展的杰出贡献。笔者这一观点并非否认农业的重要性，仅是从生产力发展的角度阐述工商业发展对经济的推动作用。事实正是，没有工商业文明的发展，刀耕火种的生产方式是绝不可能被现代化农业生产方式所取代的。经济的持续发展依赖于商事营业的长期性和不间断性，各种商事主体的不断增多，营业类别的不断丰富和技术革命成果的广泛应用，使得整个世界经济形成无数条营业链，从蒸气机的发明、无线电的诞生到今天的互联网，商事营业无时不在经济生活中发挥主导作用。因而，将商事营业维持作为商法的基本原则，有着其历史的必然性。
（三）合法营利原则
古语“天下煕煕，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，是对商事主体从事
商事活动唯一目的的真实写照。对商事主体的合法营利予以确认和保护，是商法的又一基本原则，体现了商法的价值取向。一方面，商事主体的设立登记，投资经营和成本核算，皆为追求利
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润最大化；另一方面，商事主体的营利必须在核准登记的经营范围之内通过交易取得。换言之，所有的营利都必须符合商法之规定。台湾学者张国健先生在论及商事主体与民事主体之营利和利益时讲得非常精确，“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖因商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”（P23）显而易见，民事主体之利益，可以是经营某项事务而获得，也可以是因继承、赠与等不事任何经营的法律行为或事实行为而获得，故谓之利益，而商事主体除以商事营业追求获取利润外，盖无可归之于商法调整的其他事由，故谓之营利。如果商事主体违背商业道德，以不正当手段非法交易而获利，商法不仅不予保护，反而要追究其法律责任。是故，确认与保护商事主体的合法营利，应成为商法的基本原则之一。
（四）商事交易便捷、公平、确定与安全原则
不少学者将交易便捷、交易公平、交易确定与交易安全分列为商法的基
本原则而论述，笔者并不赞同这种讨论方法。因为交易的便捷、公平、确定与安全均是交易过程中法律要求的组成部分，本来就是商法对“交易”这个动态过程整体要求的不同方面，任何一个方面都不能顾自进行而不顾其他方面的要求，不宜分列为独立的原则加以论证。故而将这四项内容纳入一个原则之下而分层论述更为合理。
其一，交易便捷是指商事主体意思自治，交易方式简便迅捷，短期时效
主义和交易规则定型化。只有在商事主体意思自由的前提下，其进行商事交易的积极性才能充分调动起来去追求利润最大化。交易便捷是以简便的手续保障交易迅速，商事实践中票据、提单、保险单、流通证券等均是交易便捷的表现形式。交易规则定型化即法律预先将交易方式和交易内容分类规定，使商事主
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体在进行交易时，同一类交易效果相同，如对商品名码标价之规定，记名证券的背书转让，无记名证券的交付转让等。交易内容的确定即无论交易客体是有形物品还是无形权利，均以商品或证券为其表彰，内容和格式的定型化和证券化使之便于以特定的标的迅速成交或以化一的格式进行证券流通。短期时效主义是将交易行为所产生的请求权时效期间缩短而从速确定其效力的立法制度规定。商法为谋求交易之便捷多采此种制度，与民法中有较多长期时效制度规定形成鲜明对照，反映出商法促使交易迅捷的特点，如我国《票据法》第17条、《海商法》第257－267条之规定均是短期时效制度的立法例。
其二，交易公平是指商法为维护正常交易秩序，以利益均衡作为价值判断标准协调商事交易活动。公平包含了商事交易主体法律地位平等、权利义务对等和诚实信用对待，交易一方从利已观念出发，但不得以损人达到营利目的，交易另一方亦然。唯其如此，双方的交易方能呈现互利态势。倘一方在交易时附加不平等条件，或违背诚信原则致相对方受损而自己营利，则为法律所不允。同时，在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，而必须在法定范围内以符合其社会经济目的方式行使自己的权利。（P75）
其三，交易确定是指为保障交易正常进行，交易主体负有事实揭示义务或通知义务以防止欺诈和不正当交易。事实揭示即交易一方应将交易客体之瑕疵主动提示并告知相对方，使其能根据此揭示和通知作出利已的交易判断。有关交易标的的法律关系发生变更或其他足以影响交易关系的事由发生时，一方必须将该情况通知另一方，这是保障交易正常履行和实现所必需的条件。若排除商业交易人这一义务，不仅会使相对人处于不利地位，而且会影响正常的社会交易秩序。商法上关于禁止欺诈和不正当行为的规定比民法上的规定更为严
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格，不仅行为人故意作虚假陈述诱使对方作出违背真意的意思表示构成商业欺诈，而且行为人不履行事实揭示与通知义务致对方作出错误意思表示也构成商业欺诈。商法关于事实揭示与通知、禁止欺诈与不正当交易之规定，旨在确保交易行为有明确、具体、真实的内容，是交易确定性在商法上的体现。
其四，交易安全是指交易行为依商事规则进行，以免遭侵害或意外损害，乃至不使第三人遭受损害的良性运行状态。（P15）欲达到交易安全，就必须既要充分调动商事主体进行交易的积极性，又要最大程度地降低交易风险，商法遂采要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，为交易主体抵御交易风险从多方面进行法律规制。要式主义是对商事文书的的必备记载事项、格式、签章等明确规定，以避免当事人在重大问题上出现疏漏，如我国《公司法》第22条关于有限责任公司章程必备记载事项之规定；公示主义指商法要求交易当事人对涉及利害关系人的客观事实必须公告，以保护利害关系人之利益，如我国《公司法》关于公司合并、分立，《证券法》关于上市公司重大事件必须公告之规定；外观主义指以交易当事人的行为外观为标准认定其行为的法律效果，如《票据法》第4条、第14条之规定；严格责任主义即对商事主体规定更为严格的法律责任，尤其是企业之负责人，如公司发起人，法定代表人等。如我国《公司法》第63条、97条关于公司董事、监事、经理执行职务时给公司造成损害的责任规定和股份有限公司发起人对公司不能成立时的责任规定，均是严格责任主义的立法体现。
商事营业国家干预原则
商事营业虽由商事主体在法律规定的范围内依照自主意思进行，但国家
出于对全社会利益之考虑，通过统治权力（立法权、行政权、司法权）的行使干预社会经济生活，使商事营业既能达到促使社会经济高速发展，又能使全社
会获得最大限度的公平之目的，如今年美国法院以微软公司之商事经营行为构－10－
成商业垄断为由，判决微软违反《反托拉斯法》，从而欲支解微软，以平衡同行业其他商事主体的利益，即为国家干预之适例。
须指出的是，有学者认为国家干预在商法上的表现为强制性公法条款注入商法，形成商法公法化。（P96）这种观点并不可取。国家干预经济实乃国家职能的履行，私法领域的自治权利是不能被削弱的或取代的。由于私法不具权力性，其调整商事法律关系时法力有限，故以公权力为最后保障，意旨为充分行使私法自治提供公权力支持。在私法自身能正常发挥其调整动功能时，就没有必要动用公权力。因而，不能将公法对私法的辅助性、保障性支持理解为公权力与私权利之“化”，商法公法化的观点显然抹杀了公私法划分的界限。
综上所述，笔者认为我国商法基本原则的立法取向应以“商事主体制度-商事客体制度-商事救济制度”为逻辑思路，以商事主体法定原则、商事营业维持原则、商事主体合法营利原则、商事交易便捷、公平、确定、安全原则和商事营业国家干预原则为内容，确定并构建起我国商法的基本原则。
参考文献：
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寇志新．商法学]，北京：法律出版社，1996年。
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【写作年份】1999【学科类别】民商法->民法总则
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