医疗事故鉴定体制改革之研究
医疗事故鉴定体制改革之研究李茂年
内容提要：医疗事故鉴定体制的完善对医疗纠纷的公正解决，具有重大的意义。我国现行医疗事故鉴定体制存在诸多问题，亟待解决。本文分析了医疗事故鉴定体制现存之问题，提出了重构我国医疗事故技术鉴定体制的基本思路和具体设想。
关键词：医疗事故鉴定体制改革鉴定人民事责任
引言
在诉讼中，法官要解决的问题有二，一是对案件事实的认定，二是在认定事实的基础上适用法律。在一般情况下，裁判实际是以抽象的法律规范为大前提，以具体的事实作为小前提，然后得出其结论这种三段论式的操作过程。这个过程也就是法院适用法律的具体过程。法律适用的前提，首先是必须对符合法律构成要件的事实加以认定。这正如英国学者朱克曼所指出，公正的判决是将正确的法律适用于真实的事实。然而，法院认定的事实并非客观的真实，而是法官主观上的真实。由于法官在认定事实方面只具有一般人的普遍性学识和经验。因此，在涉及一些专业性问题时，在事实的认定上，法院往往需要借助于专家的鉴定结论。
同样，在医疗纠纷诉讼中，医患双方都希望纠纷能够得到合法、公正、及时的解决，这就要求法院认定事实清楚，适用法律正确。医疗工作是一项科学性、技术性、专业性都非常强的工作，由此产生的纠纷需要运用科学的方法和专门的知识。医疗事故技术鉴定是对医疗纠纷作出技术审定，它通过调查研究，以医学科学为指导，判明事故的原因，明确责任承担者的一项专门性活动。医疗纠纷的处理要做到认定事实清楚，医疗事故鉴定结论的公正与科学便显得尤为重要。但是，现行的医疗事故鉴定体制存在着种种弊端，这使得本来就十分棘手的医疗纠纷显得更为复杂，医患矛盾亦更为尖锐。医疗纠纷的处理，已受到全社会的关注。在全社会对医疗纠纷进行着广泛而热烈的讨论中，对鉴定结论的批评意见，尤为集中。现行的医疗事故鉴定体制必须进行改革，这已成为全社会的共识。
然而，笔者发现，在医疗事故鉴定体制改革的模式选择、具体操作上，各种观点纷呈，实际做法各异，可谓见智见仁，莫衷一是。有鉴于此，本文试图从理论上分析医疗事故鉴定体制的弊端，从实务上探讨医疗鉴定体制的改革的某些具体措施，在此基础上提出切合实际的建议，以期能对我国民事证据制度的完善和医疗纠纷的公正解决有所裨益。
一、医疗事故鉴定体制现存之问题
（一）医疗事故鉴定委员会的人员组成不合理
1、按国务院1987年颁布实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）第12条第3款规定，鉴定委员会的人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。但在卫生部1998年颁布《关于若干问题的说明》（以下简称《说明》）中，又明确指出鉴定委员会的办事机构设在相应的卫生行政机关。这样，各级鉴定委员会虽经同级人民政府批准，但它的成员主要由各医疗单位的有关专家组成，日常工作由各级卫生局有关科室负责，实际上成为卫生行政部门的一个下设工作机构。这样就带来两个问题：其一是患者及家属对鉴定结论的科学性和客观性产生怀疑，认为卫生局总是站在医院一边，为医务人员说话的，即使鉴定委员会公正、客观地进行鉴定，患者方也可能会对鉴定结论不服；其二是个别案件也确实存在鉴定委员会过多考虑医院及医务人员的利益，定性时医方责任偏轻。
2、由于鉴定委员会主要成员来自各家医院，他们谁也不能保证自己医院、科室甚至他本人不出问题，因而往往顾忌颇多，直面坦陈者少，含蓄表态者多，有时出现议而不决的情况，使医疗鉴定不能及时地作出结论。
3、由于是本地区甚至是本医院的人参加鉴定，熟人熟事，鉴定委员会往往难以摆脱各种干扰去进行鉴定。
（二）鉴定委员会的地位、责任不明确
对于鉴定问题，在我国三大诉讼法中都明确规定，司法机关对专门性问题认为有必要进行鉴定的，可委托、聘请或指定专门技术人员进行鉴定。同时还规定，司法人员在收到鉴定人员出具的鉴定书后，必须审查其客观真实性，之后决定是否采信。而《办法》则规定，鉴定委员会是医疗事故鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据，这显然与国家的诉讼法相冲突。并且，对同一医疗行为是否构成事故，鉴定委员会作为“唯一”的鉴定机构，与司法机关指定的专门鉴定机构，两者出具的鉴定结论如有出入，必然会出现法院应如何采信的难题。
从诉讼法理上讲，医疗纠纷最终要解决的是民事赔偿问题甚至需要追究当事人的刑事责任问题(我国新刑法已增设“医疗事故罪”),而不仅仅是卫生行政机关对当事人的行政处分,人民法院作出司法鉴定的决定后，具体委托哪些专家或鉴定机构，如何组织专家进行鉴定，都由人民法院决定而不受其他任何行政部门规定的管制或限制，这是人民法院拥有的权力，是行使司法调查权。《办法》这一规定以行政鉴定取代司法鉴定，以行政规定限制法院司法鉴定的委托权和组织监督权，实际上是以行政权力取代司法调查权和审查权。
依《办法》中关于医疗事故的处理程序的有关规定，医疗事故技术鉴定委员会的鉴定或卫生行政部门的处理是法院受理此类赔偿案件的前置程序，这显然与诉讼法原理相冲突。因为医疗事故技术鉴定结论只是作为一种证据。既然是证据，当事人就可以在起诉时提供，也可以在起诉后提供，对医疗纠纷的行政处理是卫生行政部门依职权处理的具体行政行为，不能成为提起民事诉讼的前提条件。并且，这种规定在实质上限制了患者一方寻求法律救济的权利，不利于保护处于弱势群体的患者方。
目前的医疗事故鉴定体制是集体鉴定制，而不是专家个人鉴定制。以鉴定委员会的名义出具鉴定结论，在形式上就回避了鉴定参与人的法律责任和义务，剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。并且，卫生部(1993)第21号文件指出，如果当事人对鉴定结论不服的，“因卫生行政部门对同级医疗事故技术鉴定委员会无隶属管辖和技术审查权，应告之当事人不予受理”。然而谁又有权对鉴定委员会进行管辖，并行使技术审查权?对鉴定委员会的起诉，最高人民法院法(行)函〔1989〕63号文规定：“如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。这样，鉴定委员会就成了一个事实上履行某种意义上的执法职能，但在法律上又不受任何制约和监督，不承担法律责任的组织。
在医疗纠纷审判实践中，遇到多个鉴定结论不一致时，根据《说明》和《办法》的规定，上级鉴定委员会可以否定下级鉴定委员会的结论，省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。这种以鉴定机构的级别高低来决定鉴定结论效力的强弱与取舍的做法不符合采信证据的客观标准，并且必然导致在认定案件事实上重视鉴定机构的行政级别，忽视鉴定结论内容是否可靠、准确，违背基本的诉讼证据法理，严重危害诉讼公正。
（三）鉴定程序不公开，有“暗箱操作”之嫌
关于鉴定人的回避问题，我国《民事诉讼法》第45条作出了相应的规定。但现行的鉴定制度使得对鉴定人的回避规定完全被虚化。根据《民事诉讼法》第72条第1款的规定，对认为需要鉴定的专门性问题由法院交由法定鉴定部门鉴定，或指定鉴定部门鉴定。法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门，而不能直接委托从事鉴定的人。有关鉴定部门接到法院的鉴定请求以后，决定具体由那个专家进行鉴定，完全是鉴定部门内部的事，法院无权过问或干预，其结果是连法官也不知道究竟是谁在从事鉴定，只是在收到鉴定结论以后，才能从鉴定结论的签名上知晓其姓名，但仍不了解其人的知识水平、经验、技能、资格以及社会关系，所以，法院无法在鉴定活动开始阶段和鉴定过程中对鉴定委员会的鉴定行为进行监督。
医疗事故技术鉴定服务于行政处理和诉讼活动，它从科学角度帮助相关机关确认事实。要保证鉴定结论的客观与公正，鉴定程序的公开是必不可少的内容。而鉴定的标准的公开也是理所当然。但是，目前的医疗鉴定过程中，鉴定委员会的成员一般是保密的，但鉴定人员不公开，患者方的回避申请无从谈起。在整个鉴定过程中，具体的进程安排也由鉴定委员会决定，使程序处于无法可依的状态。另，卫生部1988年3月30日颁布的《医疗事故分级标准(试行草案)》中规定“本标准仅供内部掌握使用，不对群众公布。”法律(包括法规与规章)必须是明示的、公开的，这是现代法治的必然要求。对此，早在半个多世纪以前在富勒的程序八项原则中已经予以说明。不对群众公开的法律，是不能发生效力的；不对群众公开的程序，是难以获得实质公正的结果的。
二、医疗鉴定体制改革的建议
民事审判方式改革的主要内容之一就是民事证据制度的改革，而民事证据制度改革关键点又在于证明责任制度的建立。在医疗纠纷诉讼中，证明医疗方对患者的损害后果是否存在过失，是判断医方应否承担责任的关键。现有《办法》已不适合国情,卫生部将对其作重大修改，至今已进行了十次修订。修改《办法》的宗旨是：将医疗纠纷纳入民事处理范畴，充分认识到医疗卫生事业是公益事业，医疗服务不是一般消费行为，医患双方关系不是简单的合同关系。医疗机构技术风险高，赔偿不能简单套用《民法通则》中的等价原则。人们意见很大的医疗鉴定体制，也将进行改革。
在医疗纠纷发生后，如果双方当事人要求鉴定，则鉴定结论之公正性与客观真实性必须得以保障。笔者提出以下建议，以期为医疗纠纷解决制度之完善，略尽绵薄。
（一）我国医疗事故技术鉴定体制的重构思路
一个国家对于具体制度的采纳上，将取决于多方面的因素。就我国医疗事故鉴定体制的重构而言，在我国目前的体制下，要遵循以下思路：1、可操作性；2、与现行基本医疗体制不相悖离；3、尽可能与国际通常做法接轨。因此，首先我们应明确以下几点基本认识：
第一，鉴定人的性质定位。鉴定人在性质上如何定位，将决定着鉴定制度设定的基本模式和框架。对于鉴定人性质的定位主要有三种情形：即法官的辅助人员、证据方法和既作为法官辅助人员又作为证据方法。结合我国的传统立法和具体的司法实践，应当把鉴定人的性质定位于第三种情形，并且二者同时并重。现行立法强调法官的辅助人员职能，忽视了其证据手段的属性。为此，应当弱化法官对鉴定的决定职权，加强当事人对鉴定证据的运用功能。
第二，明确鉴定结论的证据属性，加强对鉴定结论作为一种证据的质证、认证以及审查采信的程序规定。鉴定结论乃是鉴定人(专家)利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证所作出的推论，鉴定结论本身并不必然等同于案件的客观事实，仅仅是查明案件事实的证据手段之一，与书证、物证、证人证言等证据在性质上并无二致，因此，其可靠性、准确性、真实性必须在法庭上通过质证、认证过程予以采信和取舍。
第三，理清鉴定人与鉴定结论之关系。根据我国民事诉讼法第72条规定，鉴定人应当出具书面鉴定结论，但没明确规定鉴定人出庭的义务。因此，在审判实践中少有鉴定人出庭的情况。笔者认为，鉴定结论和鉴定人结合在一起才构成一个完整的证据种类。尽管对案件事实的证明需要的是鉴定结论(鉴定人作出的最后推论)，但对鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，即审查判断决定是否采信时，却不能不涉及到鉴定的规则、检测方法以及鉴定人的资格、知识水平、经验等，甚至有时还要考虑到鉴定人的品行和为人。换言之,这些内容应当属于该项证据范围之内，是质证、认证的对象。
（二）重构我国医疗事故技术鉴定体制的具体设想
1、明确医疗事故技术鉴定委员会的性质，确立其应有的法律地位
要明确医疗事故技术鉴定委员会的性质，首先必须明确什么是医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定属于鉴定结论的一种，是指由具有医学专业知识，掌握卫生行政法规的专家，根据医学科学的基本原理和临床医疗的实践经验，依照医疗事故技术鉴定的法律规范，就诊疗活动中医务人员的行为与患者损害结果之间的相互关系，进行研究、分析、判断的一种专门性活动。这一概念有如下含义：(1)从人员上看，医疗事故技术鉴定应当由专业技术人员进行。《办法》第12条第2款规定鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和若干卫生行政管理干部组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。而在《办法》修订第十稿(2000年4月17日)中则把卫生行政管理干部删去，从这点看，修订稿的规定较为合理。(2)医疗事故技术鉴定的特征是对已发生并申请鉴定的医疗活动进行回顾性的分析。(3)医疗鉴定的内容为对医疗活动过程中医务人员的行为与患者损害结果之间的因果关系进行审定。?在明确了医疗事故技术鉴定后，鉴定委员会的性质、法律地位已十分明确：医疗事故技术鉴定委员会是根据国家有关医疗事故处理的法律(法规)，由具有医学专业知识并掌握相关法律知识的人员组成的一个相对独立的专业性技术组织。在《办法》(修订第十稿)第21条明确规定：医疗事故技术鉴定委员会是负责医疗事故技术鉴定的专门组织。因此，它具有以下几个特征：(1)合法性。即其依据国家有关医疗事故处理的法律规定，依法成立。(2)专业性及权威性。鉴定委由具有专门知识和专业技术水平的人组成，具有专业技术性。并且这些人都具有较高的业务水平，较具权威性。(3)独立性。这包括两层含义，其一是鉴定委依法独立进行鉴定工作，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉，其二是鉴定委员会作出的鉴定结论，其效力不因鉴定委员会的行政级别不同而有差异，而是应当由法院通过质证、认证过程予以采信和取舍，决定鉴定结论的效力。
2、建立鉴定人主体制度
借鉴大陆法系国家的有益经验，建立独立鉴定人名册制度。所谓独立鉴定人名册制度，是由国家司法机关会同卫生行政管理机关，将全国范围内的具备医疗事故鉴定资格人员资料编辑成册，以备选任。在册鉴定人每年需通过国家司法行政机关对其资格的年检注册，否则其鉴定人资格将被注销。这有利于保持鉴定人的独立性，使其摆脱狭隘的部门利益影响，又便于进行系统的监督管理。?
3、借鉴英美法系国家的有益经验，允许当事人自行选任鉴定人，以便对行政机关或法院指定的鉴定人的鉴定意见进行质疑。?
《办法》修订第十稿第26条规定，医疗事故争议双方当事人在卫生行政部门主持下，可以按照对等原则从医疗事故技术鉴定委员会抽取专家鉴定，但一方当事人抽取的鉴定委员人数不得超出二分之一。需要指出的是，由于鉴定委是由专家来鉴定专业上的问题，尽管由专家证明一个专业人员的合理行为，但法院并不一定要接受他们的观点，即使法官本人不是专家，但他有权自由选定不同专家的不同意见，甚至全部否定专家们的意见。根据民事诉讼法的有关规定，鉴定结论作为证据的一种，与其他任何种类的证据一样在一方当事人提交法院或由法院依职权取得之后，必须在法庭上进行公开辩论，允许对方当事人提出质疑；只要这种怀疑具有充分的、确实的、合理的根据。法官应不受拘束地评断各种证据，尤其不能受某种固定的证据种类的限制，自然地形成对作为判决基础的事实的内心确信。这种确信的程度“不同于毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活中不怀疑并且达到作为其行动基础和程度就行。”
4、完善鉴定人的回避制度，保证鉴定人的中立和公正。在这一点上应当借鉴大陆法国家有益经验。当事人向法院提出申请，由法院委托鉴定的，或者法院依据职权决定鉴定的，应当将鉴定人的基本情况(姓名、性别、工作单位、职务职称、从事的专业领域等)告知当事人，并告知其回避的权利。如果是当事人自行委托鉴定的(如诉讼前已经作出了鉴定结论)，在向法院提交鉴定结论时，必须同时以书面形式提交鉴定人的基本情况，由法院将鉴定结论和鉴定人的基本情况一并告知对方当事人。如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定，对方当事人以此为理由提出异议的，应当认定该鉴定结论无效。
5、完善鉴定结论的质证、认证和采信程序。就这方面而言，应当结合我国的具体情况，适当借鉴英美法国家关于交叉询问的的一些做法。法官对证据的采信和对案件事实的认定，实际上是法官形成心证或内心确信的物化表现，没有内心确信即没有对证据的采信和对事实的认定。对鉴定结论进行全面、客观的审查，是形成内心确信的基本前提条件。所谓“全面、客观”，就是要审查可能影响鉴定结论可靠性、准确性的各种因素，鉴定规则、检测方法、鉴定人的资格、知识水平等应成为质证的内容，允许双方询问鉴定人，鉴定人必须作出回答和全面的解释。鉴定结论对其有利的一方，可以通过询问加强鉴定结论的效力；另一方则可以通过询问来揭示鉴定结论的虚假性和非科学性。尤其是存在多个不一致的鉴定结论时，可以通过交叉询问，在听取双方充分的辩论意见及鉴定人全面解释基础上，对鉴定结论作出科学的判断。
5、建立完善鉴定人责任制度。医疗事故鉴定委员会责任不明确是当前鉴定质量不高的重要原因之一。司法部《司法鉴定人管理办法》第29条规定了司法鉴定人员按时出庭义务，第13条规定，司法鉴定人执业实行错案责任追究制度。这样，鉴定人应承担错误鉴定的法律责任。鉴定委拒绝鉴定，法院仍可以受理医疗诉讼，但法律应当对鉴定委拒绝鉴定课以法律责任。但必须明确的是，只有鉴定人故意或重大过失致鉴定错误，造成严重后果的，鉴定人才承担法律责任。
关于专家鉴定所应承担民事责任的性质，基于各国学说与判例，一般有契约责任说，侵权责任说和竞合说三种，我国理论上一般采取竞合说。鉴定人错误鉴定的法律责任形式，有民事责任、行政责任，情节严重的应追究刑事责任。在确定民事赔偿数额上，各国标准不一。笔者认为，一方面，因鉴定人故意或重大过失造成鉴定错误，由鉴定人承担一定数额的赔偿之责，可以对鉴定人进行有效的监督与制约，以保证鉴定结论的公正性、科学性，同时可以弥补受害人因错误的鉴定结论而承担败诉责任或赔偿责任所致的损害；另一方面，如果只是片面地强调鉴定人承担过失赔偿责任，而忽略其他配套制度的建设，那将会导致许多优秀的专家和学者不愿意对其专业领域内技术性问题作鉴定。为减轻职业风险，可以设定鉴定责任保险，这可借鉴法国经验，即国家根据法律规定的条件每年公布鉴定人名单，成立专家集团并参加保险，通过保险制度来解决鉴定人过失导致的错误所应承担的赔偿责任。
【注释】
张卫平，诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析，清华大学出版社2000年版，第244页。
李浩，民事举证责任研究,中国政法大学出版社1993年版，第232页。
沈宗灵，现代西方法理学，北京大学出版社1992年版，第59页。
张卫平，前引书，第307页。
孙东东、吴剑锋，我国医疗鉴定体制弊端与改革之管见，中外法学，1998年第5期。
毕玉谦，民事证据法判例实务研究，法律出版社1999年版，第295页。
SeeRobertWickins,Professionalliability,2nded.,HongkongUniversityPressReprint1994,P38.
2000年10月29日结束的全国民事审判工作会议上，最高人民法院针对医疗赔偿问题提出新的意见：医疗事故鉴定只能作为法院审查认定事实的依据，是否作为医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。见杜卫东，医疗鉴定结果须经法庭质证，南方周末，2000年11月2日第16版。
]兼子一、竹下守夫，民事诉讼法，第101页，转引自叶自强，民事证据研究，法律出版社1999年9月版，第446页。
管国林，医疗事故鉴定委员会拒绝鉴定，法院能否受理诉讼，健康报，1999年5月18日，第4版。
郑家斌，吴树辉，浅谈民事诉讼中鉴定人的责任，人民法院报，1999年1月21日，第3版。【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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