论法外权利之法律救济
一，权利分类：法定权利与法外权利法律必须注重效率，再加上具有多方的局限性，所以法律不能也不必穷尽一切权利于其中，结果是将广义的权利分成法定权利与法外权利是合适的。然而，这一分类需要进一步的论证：在对权利本身的性质做深刻理解的基础之上，方可为这一分类提供依据和理由。
1，权利的自由本质
对权利的定义或者对其本质的揭示，历来是倍受争议。在西方政治理论和法学理论中，影响较大的有如下几种：利益说，资格说，自由说，要求说和选择说等。从一定意义上说，“权利问题实质上就是自由问题”。尽管有很多人将权利的本质看成是一种利益，但是，我们仍然坚持自由说（与通常的自由说是有区别的）的观点。因为，权利并不一定表彰着利益；再说，何谓利益本身也是一个难以弄清楚的问题。同时，我们发现利益说使人们注意到权利背后的利益，然而，却正是利益体现了主体的自由，自由才是权利最根本的性质。更何况，有些权利恰恰与权利人的利益无关，甚至是放弃利益。与其将放弃利益也看成是一种利益，还不如将之看成是自由。也有人指出自由说的明显缺陷是：“权利主体如何体现这种自由，自由说并没有给予关注。”我们认为权利本质与自由相关，主体享有权利并进而行使权利，便是实现了自由。能够纳入权利范围之内的意思表示和行为便具备了自由的要素，体现着自由。此处，不能只从抽象观念上理解权利，更不能忽略权利的现实内容，因为它体现了抽象上的权利本质——自由。
通过对权利起源的考查，更能证明权利是自由的具体化。这里，我们不仅考查法定权利，还必须顾及法外权利。因为法定权利必然是随着法律的出现而形成的，然而法律的出现与人类社会的形成却不是同步的，两者之间的间隔中仍然存在着权利，并且成为孕育法定权利的渊源。人类社会初期的权利不妨称为原始权利，其主要是由道德和习惯以及其它任何表彰自由的行为构成。那些为道德所允许和生产生活习惯所吸收者，在国家出现后，随着阶级统治的需要而有可能跃迁为法定权利。而剩下的那些不为这两者支持的，也没有遭到其反对的行为，对权利主体来说，仍然体现着自由，仍然被保留在法外权利的广阔领域中，尽管没有被法律确认为法定权利。因为这些行为在道德，习惯，宗教，日常生产生活中至少还没有遭到反对。所以，权利主体仍可视其为自己享有的一种自由，而称其为权利（法外权利）。“在这种意义上，我有一个权利这一陈述就只有消极的意义：就一定行为来说，我是自由的，并没有什么规范使我负有做这一行为或者一个相反行为的义务”尽管有人从经济的角度对权利的起源进行分析，认为，“在起初没有权利的地方，权利的产生是双边交换的结果”。但是，我们认为，这种分析过于狭隘，因为经济上交换的需求仍然可纳入为生产生活而形成的习惯中，同时在这之外还有更为广泛的权利发祥地。
总之，权利的本质是自由，体现着自由的行为都可能成为权利，只要该行为满足一个标准：无害性。如下文所述，具有无害性的体现着主体自由的行为便是其最广泛意义上的权利。
2，权利的无害性标准
所谓权利的无害性标准指的是主体的行为对其以外的人没有侵害，这是评价行为是否为权利的唯一标准。“一种行为被称为权利，并不是它能够给权利人带来利益，而是因为这种行为不会给社会，给他人造成损害。”“这样，社会成员们实际上是根据无害性标准来确认某行为是正当的，从而确认其为权利。”
探究无害性作为权利的唯一标准，必须仔细考查权利作为一个关系概念的属性。对权利定义中的各种纷争，都只是企图从本质层次上揭示权利的意义，却没有进一步给出行为之所以被称之为权利的标准是什么。权利是由作为社会关系主体的人所享有的，所以，权利本身也必然打上社会关系的印记。也即权利表示着某种社会关系，并存在于一定的社会关系之中。人在现实中的任何活动，其本身都无一不是社会合作和依存关系的直接或者间接的表现。处于纷繁社会关系中的主体要通过行为来实现自由，必然不能以该行为侵害他人或者公众的自由，这一条件便是权利形成的前提，而不是结果，是权利的社会关系性得出的必然结论。所以反过来便有另一个逻辑上的结论：如果体现主体自由的行为对他人而言应具备无害性才能被称为权利的话，他人的权利也不能侵害主体的自由，否则也不能称之为权利。这就使包含权利主体在内的所有人必须负担一项基本而又必须的最低义务：不能侵害他人的权利，这不是再一次证明了权利的唯一标准是无害性吗？
所以无害性标准是权利之为权利的唯一标准，也是权利得以行使的来自相对人的支持。权利主体行为不侵害他人，他人行为也不侵害权利人，这也是权利的社会关系性的必然结论，它不仅论证了某一主体的权利，也论证了其他主体的权利。
必须明确的是，无害性标准与法律对权利的确认是两回事，符合前者的是最广泛的权利，而后者只是法定权利（在下面的权利分类中将详细讨论）。无害性标准只是一种最低的要求或者说社会公众对被称为权利的行为自由的最大宽容。公众态度与法律态度之间有着极大的差异，因为最简单地说，公众比法律更具有容忍性。“对私权利（法律没有明文规定），凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之。”正说明了无害性标准在某种程度上也得到了法律的认可，尽管是通过不禁止，不反对的态度。
3，对权利做出法定权利与法外权利的分类
权利是一个有着极其广泛意义的概念，对其做出法定权利和法外权利的分类则要说明权利与法律的关系，同时也是一个揭示法定权利演变的过程，“隐含着一种关于权利发展的信念。”“在一开始，只有权利——尤其是一切权利的典范，通过占有而取得的财产权，只是在后一阶段，才加上作为国家秩序的法律，旨在认可和保护那些曾独立与这一秩序之外而出现的权利。”然而在此，我们讨论的重点是权利作此分类的原因及意义，所以对于法定权利和法外权利之讨论均不可偏废。
如我们在上文所做的一样——探讨权利起源中的原始权利部分——继续我们的考查。原始权利（还不能称为法定权利）由于得到道德，宗教和日常生活习惯的支持而存在着。当阶级社会的国家出现后，符合统治阶级意志的原始权利开始被法律所确认，跃迁为法定权利。没有被确认的，随着历史条件的变化，如果仍然受无害性标准的认同则作为法外权利继续延存下去，只到有一天，它们得到公众的普遍反对而变成有害遭到抛弃。
法定权利，仍然保留着权利的本质和标准；然而更重要的是，权利的法定化带来了巨大的变化，法律的哲学深深地烙印其中。因为，法律是阶级统治的工具，维护统治者利益是其本质特征，甚至可以说，不体现利益的法律不再是法律了。这一点对权利的影响是相当巨大的。也正是在这一点上，才体现了“自由说”与“利益说”的分歧所在。即最广泛的权利是自由，法定权利才必须是利益。“法律权利的确并没有被解释成是无条件的利益或意志，而却是有法律秩序所保护的利益，或说是法律秩序所承认并使之生效的意志。”甚至，从更精确的角度分析，法定权利有时越过权利的标准，而仅仅遵从于统治阶级的意志；或者说，权利向法定权利的跃迁有时会以牺牲无害性标准作为一种成本或者代价，以建立某种法律秩序，构成现实的无可奈何的一部分。“在实践中，对于个人权利的内容是什么，政府具有最后的决定权，因为它的警察将执行政府官员和法庭的决定。”“虽然宪法制度补充了反对政府的道德权利，但它远远不足以保障这些权利，甚至不能够确定这些权利是什么。”
尽管由于上述原因，可能使权利的自由本质和无害性标准有所挫折，但是，大量的法外权利的存在，仍然向我们展示我们一直没有放弃对自由理想的追求，并且在那里，我们会寻根到权利的摇篮。
简单的说，法外权利指法律确认的权利以外的任何权利。这是法外权利与法律的唯一看似联系的联系。大量法外权利的存在，不仅为法定权利提供预备资源，更重要的是通过承认和支持它们的存在（非法律的方法），给予权利主体以更加广泛和宽容的人文关怀，构成文明社会不可或缺的一部分。尤其是当这些法外权利遭到侵害时，给予恰当的甚至是法律上的救济将进一步证明着人权的保护和社会文明的进步。所以说，“无救济即无权利的确是至理名言”，“正是在这种意义上，救济本身可以被看作第二权利。”
然而，对法外权利救济的根据是什么，会产生怎样的影响，这些是必须详加论证的问题，也是本文的重要部分。
二，法外权利之法律救济
1，前提：法定权利之救济体系
“对某种权利在观念和规范上的肯定，并不能确保它们在事实上不会遭到否定。所以，还必须规设对事实上否定予以矫正机制，使受到侵害的权利获得及时的救济。”要讨论法外权利之法律救济，首先必须弄清楚法定权利是怎样获得救济的。严格来说，权利之法律救济不仅有民法上的救济，而且还有行政法，刑法以及其它多种法律的救济。但是在此，我们只讨论民法上的救济。因为本文的重点是探索法外权利在法律上的救济，并产生使之成为法定权利的效果，以体现救济的创造性功能。这种证明完全可以在民法领域中被演练，所以在此，将文章从法理学的领域暂转入民法领域。也即在这里，我们只谈及民事救济的问题。
也许，我们首先应当明确一个问题：对法定权利的民事救济并不是由侵权行为法单独完成的。因为，侵权行为法作为一门独立的法律，没有也不能包罗万象地对所有法律保护的法定权利予以救济。这不仅是立法上的考虑，也必须照顾到现实的客观条件，即将某一法定权利纳入其中是否会产生冲突或者是条件是否成熟。尽管侵权行为法的保护对象一直在扩张，“将外部规定纳入侵权行为责任：违反制定法，善良风俗…”以及“滥用权利”。
实际情况是，我们有完备的损害赔偿体系，以便为各种法定权利提供尽可能满意的法律救济。对于该体系之结构，有人认为是：对违法行为致人损害的救济；事实行为致人损害的救济；合法行为致人损害的救济；意外事件致人损害的救济；也有人认为是：违反契约；侵权行为以及法律之特别规定；还有人提出是“三个阶层的赔偿或补偿体系。最基层系社会安全保障…；在其上者为无过失补偿制度…；居于顶层的则是侵权行为法。”
结论是，完备的民事救济体系为法定权利提供了法律上的救济，而这一救济显然跨越了或者准确的说，包含着侵权行为法的范围。
2，法外权利之法律救济
①实际层面
上文已述及法定权利的民事救济体系，因此，在证明法外权利之法律救济时，并不是要创造出另外一种救济体系；而是在已有的完备的民事救济体系之框架中，探索法外权利受到救济的现实可能性。
在我国的台湾地区，“法律未规定而已具体化的个别人格权有肖像权，贞操权，隐私权等。”我们不妨拿其中的隐私权为例。隐私权“乃美国法的产物”，“无论是在侵权行为法或是宪法层次，美国法上的隐私权，均由个案累结而发展…难以单一的理论做全面整体的说明。”“隐私权是人格权分化过程中，新生的一种人格权，是一个发展形成中，有待类型化的概念，指个人独处不受干扰，秘密不受侵害的权利。”在台湾地区，处理侵害隐私权案件时，“实务上认为秘密权即属隐私权，”“按民法虽未就秘密权（亦称隐私权）设有特别规定，惟秘密权也属人格权之一种。”也就是说，在台湾地区，隐私权作为一种法外权利，遭到侵害时，法官们将其看成是秘密权，再解释为民事权利中之人格权的一种而给予保护救济的，尽管王泽鉴先生直接建议：“隐私权既为人格权的一种。”而在我国大陆地区，隐私权在民法通则中没有规定，那么，对于被侵害的隐私权是如何救济的呢？“首先，是在司法上采取措施，对隐私权的法律保护进行司法解释；其次，立法机关在立法上采取措施，确认隐私权是公民的人格权…”这就体现和论证了“权利（法定权利）之外的合法利益也可以成为我国侵权行为法所保护的对象。”这里，我们应该注重第一条，即司法解释以救济隐私权。
比较上述两地区对隐私权（一种法外权利）的救济，不难看出：除了通过立法的方法将其提升为法定权利外；主要的或者说更加及时的方法是作出司法解释，给予遭到侵害的法外权利（如果必须予以法律的救济的话）以法律的救济。因为，此时的侵害已经涉及到公民的基本价值观，严重激发了公众的反对情绪，对权利仅仅不作阻碍的宽容已远远不够来保护它。此时，法律不予救济，更待何时！结果是，“国际社会在个人生活权利的保护方面，早已突破了传统的局限于个人人身权和财产权保护的概念，个人信息权的财产性质得到认可…一个由国际公约和国内法（成文法和判例）组成的，既有公法规范又有私法规范的法律体系已经形成。”由于救济过程是通过司法解释来完成的，所以，司法过程本身的创造性又不可避免地影响着救济的作出，即司法会创造出对法律没有规定的权利进行救济的理由和途径。法定权利溶于实体法之中，而实体法本身又具有不可避免的时代局限性，“在我们的时代，只有很少的规则非常确定…”法外权利是一个极其广阔的空间，充满着创造性的火花，而对其进行司法上的救济，则逾使这种创造性受到激发。因此，法官在解决法外权利的法律救济时“会有一些自由选择，使这种选择活动打上创造性的印记。”
在此，我们已经找到了答案：当法外权利遭到侵害时，如果必要，我们必须予以法律的救济；其次，法律救济的主要方法或者最及时的方法是通过司法解释过程为法外权利之救济提供合法的理由和途径。
②理论证明
上面所论及的只是描述了对法外权利予以法律救济的实务中是如何操作的，但是要证明这种救济的合理及合法性，理论上的更深层次的探讨还是必须和可能的。
首先，让我们回顾一下权利的自由本质和无害性标准。法定权利的要求不过是在这两者的基础上加上法律的确认而已；而法外权利仍然保留着权利的最广泛意义上的面貌。
其次，何谓损害呢？“无论是财产上的或是非财产上的不利益，亦无论该不利益是人的行为抑或自然事件所致；更无论其是现实的抑或未然的不利益，只要是确定发生的不利益，均应称之为损害。”进一步，我们认为撇开一切功利主义的色彩，损害的第一性征是不自由性，即表现为对受害人意志自由和行为自由的妨碍；因此，从最根本的层面上来看，损害干涉或妨碍了主体的自由，而不论这种自由是否已经被法律提升为法定权利。
那么，是否所有侵害主体自由的损害都应该得到法律救济呢？不是。原因的论述将与权利的无害性标准有所关联，但是不限于其本身。
无害于他人和公众的自由便是主体的权利。由于主体的多样性，每个人的权利中有相当一部分是不同与他人的，因为自由本身是含义一个极其广泛的词语。然而，对于某一个主体的权利若与其他多数主体的权利构成同一种类或者具有同一性质时，该权利便成了大多数人的权利，尽管此时仍然没有被法律确认。在这种情形下，公众对该权利的态度已经达到了几乎普遍的一致拥护。任何侵害这种权利的行为，将会产生一种普遍的情绪——公众的反对，正是这种态度体现着该权利的本质——一种被普遍承认和支持的自由，并且具有不可侵犯性。而我们的任务正是“重视人们的整体要求和个人要求，承认并保证人们自由追求个人意思，实践上帝所赋予的理性的权利。”因为“一个权利要求的核心，即使是在我所使用对权利实际的分析上，也意味着一个人有权利保护自己免受大多数人的侵犯，即使是以普遍利益为代价时也是如此。”
所以说，权利的自由本质和无害性标准为法外权利的法律救济提供了客观的物质基础；但是这只是得出证明结论的前提之一；另一个是法律本身的目的。
“起初，法律只不过是和平调处纷争的规则体系，其首要目的就是向受害人提供补偿以取代复仇。可见，现代法的注意力集中在对受害人的补偿上，而原始法则注目于对复仇人动机的抑制上。”对于法律目的的认识，见解颇为纷繁。但是从权利这一角度出发，法律目的在于为权利提供确认，保护和救济，而实现该目的的方式是通过立法对权利的确认以及通过司法为权利提供现实的救济。
“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对法律的尊重，…如果政府不认真对待权利，那么它也不能够认真对待法律。”但是，这种论断必须建立在这样的基础上：不认真对待权利的法律不是真正的法律。这里不仅包括法律对权利的确认，还包括，甚至可以说更重要的是法律应当确认（通过立法或者司法解释等方法）对广泛的法外权利的救济，为立法的不足提供一种法定的救济或者补偿，而不是空谈公民有法律之外的（或者未经其规定）道德权利。这里所说的对法外权利的法律救济也许不会存在于法律条文之中，但是必须蕴涵于我们的法律制度之中。所以，法外权利（应受法律救济的）一旦遭到侵害，便是践踏着我们的这种制度，立法者必须决定“它们是否具有充分的保护价值，以至于可以损害人们的自由。”
结论是，出于权利的自由本质和无害性标准，当其遭到侵害的程度已经达到激发了公众的普遍反对情绪时，再加上法律目的本身的要求，法外权利的法律救济便成为必须。尽管这种要求不一定反映在法律条文中，但是它们必定蕴涵于我们的法律制度之中。
三，法律救济使法外权利法定化
1，法定化的立法途径
法外权利遭受侵害时，法律予以救济的方式如上面论述中的那样——以司法解释为主。当某一种特定的法外权利经过司法解释而被提供救济的情形成为一种原则，或者成为具有约束力的判例时，立法者不得不考虑将之纳入制定法中的可能性。因为立法者对将某种权利法定化的认识，不仅源于对该权利预期保护方面的意识，而且另一个重要的可能性是：该权利遭受了侵害并被赋予法律救济已成为一种事实，并且这种事实体现出来的必要性已为其晋升入法律条文之中提供了有力的根基。从而使其经过议案的提出，通过表决而正式成为法定权利的情形只是一种自然的现象或者必然的事情。这一点不仅是立法的问题，而且从更深的层次来讲，仍然是对法外权利法律保护功能的最大化或者理想化——法定化。法律规范的明文规定，要么为一种新兴或者未来必定发生的权利提供预期保护，但不是救济；要么为一种现实的法外权利提供更为有力的现实保护——法定化的救济。也许有时两者的区分并不是如此显著，但是这里的重点或者对比的意义在于：通过立法途径将权利法定化，既是对其法律救济的结果，又是为其提供更为有力和确定的保护和救济。
时下讨论甚为热烈的环境权（或者其它的称谓）问题正是一个恰当不过的例子。尽管对有关公民对周遭环境享有的权利如何定义和分类等问题有着太多的分歧，但是有一点是得到普遍承认的：环境遭到破坏，公民的相关权利受到侵害，则法律必须为之提供救济。因为环境问题是有关公民生存大计的问题，岂能不管？所以我们认为，时下的讨论和各种解决方案的提出必然会使立法者意识到：到了应当将环境权（或者一个更好的称谓）明文纳入制定法（比如民法典）的时候了。
结论是，立法是主体权利保护的最大化或者理想化，因为立法为权利的救济提供了确定而有力的同时也是终局性的效力依据。
2，法定化的司法途径
立法和司法的区别在不同的法律领域中或者法律体系中的程度是不同的。在司法判例无拘束力的法域中，要达到权利的法定化，司法只是一种可能的先前条件或者过程；而在司法判例有拘束力的地方，这两者之间的区别并不总是能说得很清楚。
所以，在判例无拘束力的法域中，司法过程为法外权利之救济的方法仍然是司法解释的性质，而且鉴于判例的无拘束力性质，这种救济或者说这一过程在其它的案件中并不是必然发生的，只具有参照或者借鉴的效果。然而，即使这种参照和借鉴也为新权利的诞生播下了种子。因为无论如何，司法与立法之间总有着千丝万缕的联系：立法为司法制造依据，司法反过来又必然影响着立法；立法重在权利之法定化和社会秩序之稳定化，是一个静态的过程，司法则是一个动态的过程，通过运动着的现实为立法提供理论和实践的源泉，并证明着立法的正当性。所以，即使法外权利受到法律救济的案例没有拘束力，但是这种判例的存在也会在进一步积累的基础上为立法者提供生活的真实画面。
在判例有拘束力的法域中，当法外权利受到侵害时，“法律秩序授权法院自行裁量对案件进行判决，…这意味着法院被授权为具体案件创造出它认为是令人满意的，公平的和公正的实体规范。”也就是说，法院或者法官在公平公正的指导下，会对认为有必要的法外权利提供法律上的救济。只是这种救济不再是一种司法上的临时措施，更重要的是由于判例的拘束力，已使该救济成为一种既定的规则。谁又能说清此时立法与司法的区别在哪儿呢！因为两者产生了同样的效果——法外权利的法定化。
3，法定化的意义
不论是立法途径还是司法途径，权利法定化的效果一方面使法定权利的范围不断增加以适应日益变化的社会现实，为权利主体提供更多更为确定的法律保护和法律救济，在更广的范围和更深的程度上捍卫主体的自由；另一方面，为维护和发展法律提供了动力，因为这一过程不仅体现着法律的目的，而且为其开发出更多的新领域，是对法律的完善和理想化。
四，结束语
总之，法律不仅规定着主体的权利，还必须为这种规定提供救济；同时，法律不仅救济法定权利，也必须救济法外权利。因为权利本身的自由本质和无害性标准蕴涵着被侵犯时的应受救济性。本文重在探讨法外权利应受法律救济的理论和实际两方面的依据，并揭示了这种救济的功能——法外权利的法定化。但同时也感觉到了此任务的艰巨性和复杂性，认为势必要进行更为深入和详细的研究。
联系作者：刘大刚
中国政法大学研究生院2001级10班
电话：010—62272011
信箱：xo.boy@sohu.com
【参考文献】
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