现代合同立法应重新确立撤销权的成立要件
我国《合同法》第七十四条规定；“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产、对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”一现在一般的见解认为债权人行使撤销权权利的时候，应具备以下要件：
（1）债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。表现为放弃到期债权，无偿转让产以及以不合理的低价转让财产等。
（2）债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。否定行为发生于债成立之前，认为若债务人实施的处分行为发生于债成立之前，则债务人损害债权人债权的实现的恶意无从谈起。
（3）债务人的处分行为已发生法律效力。
（4）债务人的处分行为会对债权人造成损害。“对债权人造成损害”是指行为导致债权人的债权有不能实现的危险。
（5）债务人和受让人主观上有恶意或过错。将处分行为分为无偿处分行为和有偿处分行为。①对无偿处分行为，不考虑债务人和第三人（受让人）的主观态度。②对于有偿处分行为，（1只有当债务人和第三人（受让人）双方在实施行为时都具主观上的恶意或过失，债权人才得行使撤销权。而当第三人为善意时，认为撤销权的行使不利于保护该善意第三人的利益，有违保护善意第三人利益的法律原则；当债务人为善意，第三人为恶意或过失时，属于第三人侵权，故也不发生债权人行使撤销权的问题。
二撤销权是合同保全制度的手段之一。合同保全制度的意义在于保护一般债权人的利益，弥补担保制度和民事强制执行制度的不足。确立和完善合同保全制度对于保障合同债权的实现具有特别重要的意义。因为这一制度的确立，允许债权人行使代位权和撤销权，使合同债权的效力在特殊情况下可及于第三人，能够有效地防止债务人实施各种不适当的行为逃避债务。在现实生活债务人往往采取隐匿财产，与第三人通谋转移财产等方法逃避合同债务。目前我国“付债难”“执形难”的现象极为普遍。
撤销权的立法目的是为了保护债权人的利益，降低交易风险，以法律手段保障经济和契约信用。但随着社会经济的发展，个人、团体、及法人在社会中的契约，经济地位越来越明显，个体之间的契约、经济关系在日趋成熟的同时，也越来越更加复杂化，原有的撤销权的成立要件已经明显不能良好地体现撤销权它最初的立法意旨了，所以有必要对撤销权的成立要件加以完善和修改。
三我认为，现代立法对于撤销权的立法，应要求其成立要件是以下几点：
（一）债务人实施了一定的以财产为目的的处分其财产的行为，即直接地以财产权的取得、丧失、变更为目的的行为。并要求在否认该行为产生的法律后果的有效性后，有利于维护债权人利益。非直接但间接地对财产的取得、丧失、变更的处分行为不包括在内，如债务人身份上的行为、债务人以其本身不作为为目的的行为、债务人拒绝财产上所得利益的行为等。
在现代的司法实践，法律解释及普遍的学理解释中，将债务人实施的处分行为分为事实上的处分行为和法律上的处分行为。合同法中撤销权的行使针对的只是债务人实施的法律上的处分行为。即如果认证债务人的处分行为为事实上的处分行为，则债权人不能行使撤销权。有的书中对事实上的处分行为举例如加工、毁损、丢弃、消费等。法律赋予债权人撤销权是要求该行为具有撤销的必要和价值，如加工贬值了，撤销不能，毁损也撤销不能，消费掉的东西也撤销不能。因为这些行为会造成一种不可变更的客观事实，撤销也恢复不了债务人行为前财产的全部或部分。但有一些被列入事实上的处分行为的行为被否认后，却可以维护债权人的利益。如丢弃。丢弃在法律上是指权利人对权利的一种面对社会公众和自然界的一种主动放弃，如果丢弃时不存在对权利的重大解，即清楚该权利的丧失将会导致什么样的法律后果，给自己造成什么样的损失，也清楚该权利的真正价值（否则可以依法回），则法律上是允许的，允许权利人有处分自己权利的自由。
一般来说，债务人不会宁丢弃也不愿将其抵债。但事实上是，有的债务人是恶意的以此损害债权人的利益，如某公司欠了债，正无法履行，已打算申请破产。但债务人认为“我得不到的东西别人也别想得到”，于是将一些财产丢弃，被第三人拾得了。若债权人请求法院撤销该债务人的丢弃行为，即否认第三人对该拾得物的权利，是有利于维护债权人的利益。又或是逃避债务，如与第三人勾结：“我丢你来捡”。再有的是，在多个债权人同时存在的情况下，有的债权人单独与债务人勾结也采用“我丢你来捡”的方式损害其他债权人的利益。所以对这种丢弃，若列为事实上的处分行为，而不加以约束的话，势必造成维护债权人利益的漏洞。当然这其中可能涉及善意第三人的利益的保护问题，如第三人保管、运输、加工，修膳等的费用。在债权人举证对债务人的此种行为加以撤销有利与维护自己的债权利益的情况下，应由债务人对第三人加以合理补偿，如果债务人不能履行，则由债权人加以补偿，否则不予支持；如果第三人为恶意，则无论债务人可履行与否，不得要求债权人承担第三人的补偿责任。
假如法律一定要强调可撤销的只是法律行为的话，得对所有的行为加以区分，需得给定一个明确的概念。但是，现代经济、契约行为种类繁多，且越来越更加复杂化，对行为的区分往往不能尽善尽美。所以应给定一个标准，即否定该行为的有效，是否有利于维护债权人的债权利益，立法应在可以挽回的情况下，尽量挽回债权人的损失，从而最大限度地更好地降低债权人的风险。
（二）债务人实施的处分行为对债权人的利益造成威胁。即已经或即将影响到债权人的利益。现在普遍认为，当债务人的债权因债务人的行为而有不能实现的危险，即可认定为会“对债权人造成损害”，即债务人行为的效果与债权人债权实现不能之间有内在的因果关系。所以债务人处分财产或权利以后，即使是恶意的，但其还能保障债权人债权利益的实现，或者债权人的处分行为是一种正常的对价交易行为，则不符合本要件的要求。这里强调的是一种非对价交易和非交易行为产生的后果，形成的客观事实对债权造成的实现不能，无论是债务人减少自己的财产，如赠送、抵价出售、或是不应该地增加了自己的债务，如将自己的财产设立抵押、质押、或主动承担第三人债务等。
（三）债务人的处分行为可以发生在债成立之前，但须有对将来成立之债损害的故意。债务人的处分行为发生在债成立之时或之后的，推定为债务人有恶意或过错。——对于债务人处分行为诈害的故意、恶意和过错的认定应以债务人行为时为准。有的学在、有的学者认为行为发生于债的成立之前，则损害债权人的债权利益的故意无从说起，这是错误的。如果一个人事先备下陷阱，等诗不特定的人掉进去，不能说此人不存在害人的故意。即如A和B通谋将A的财产事先转移出，然后等着从不特定不知情的第三人处获得债务，然后债务履行不能，即如“我”是一头张大了嘴的狼，谁掉进来“我”吃谁。“我”更是故意张大了嘴吃人的，至于吃谁，对于狼来说，无所谓，能吃谁“我”就吃谁，若法律对债成立之前的一些行为不同样适用撤销权，又势必造成合同保全的一大漏洞。但这里应要求债权人负举证责任，即举证债务人实施处分行为时有诈害的故意。如果债务人的处分行为是发生在债成立之时或之后，则推定为债务人有恶意或过错。因为一个体不可能对自己的债务状况及资产经营状况了解不清，在明知或应当知道这样的处分行为会导致债权人债权利益的损害，却希望或放任这种情况的发生，为了不应当，不合理的处分行为，即明知或应当知道这样的处分行为会导致债权人债权利益的损害，却希望或放任这种情况的发生，为了不应当，不合理的处分行为。这里要求债务人负举证责任，举证其行为时不知也没有理由知道自己的行为会有碍于债权人的债权的实现，否则推定为债务人有恶意和过错。
（四）不再区分债务人和第三人（受让人）之间的处分行为的有偿和无偿。只要符合上面三个要件，债务人都可以行使撤销权，不必考虑第三人主观状态如何。但对于有偿行为所涉及的第三人，应视情况加以合理补偿。
现在普遍的对债务人和第三人（受让人）之间处分行为的划分，分为有偿行为和无偿行为。对于无偿行为，许多国家法律规定，无论债务人和第三人之间的主观状态如何，只要该行为符合现在公认的三个客观要件即可加以撤销。因为这仅仅是使该第三人失去其无偿取得的利益，对其其他利益并无损害，此情形下法律首先应保护受到损害的债权人的利益。我认为：对于债务人的无偿处分行为，只要符合我所阐述的前三个要件，依上述理由，也可不必考虑第三人的主观状态如何，债权人可以行使撤销权。
对于无偿行为，现行法律都强调对第三人利益的维护，我认为只要我们对第三人的有偿行为的付出及其它如保全，修膳、存储、加工等方面给予合理的补偿，再加以撤销，是可以兼顾维护第三人的利益和债权人的利益的，因为对第三人做出补偿后，债权人行使撤销权，也并不会损害第三人的其它利益，也同时保护了债权人自己的利益。当然，对做出补偿的一方应加以规定。原则上应由债务人对第三人做出补偿，而无论第三人与债务人的主观状态如何。（当然，如果债务人因为对质量、价格、方面存在重大误解，而与第三人发生不对价交易，可以依其它法律规范主张权利）但如果第三人为善意，债务人对第三人同样履行不能时，应由债权人承担（多个债权人按债权比例共同承担）对第三人的补偿。如果债权人觉得承担了对善意第三人的补偿对自己的债权利益有利，承担后可行使撤销权。如果觉得无利或不愿意承担则在无法保障善意第三人利益的情况下，对债权人撤销权的请求，法院应不予以支持。
2001年10月26日
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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