签订新版商品房买卖合同应注意的几点问题
签订新版商品房买卖合同应注意的几点问题福建厦门建昌律师事务所陈泽荣林志铭律师
购房对于绝大多数中国人来说，都是人生的一件大事，但是，消费者一方面十分谨慎，一方面又缺乏专业知识，而房地产开发商总是想尽各种办法使利润最大化，由此导致许多纠纷，一旦处理不当，消费者一生的积蓄就可能付诸东流。最近，厦门市土地房产管理局，厦门市工商行政管理局联合公布了建设部新版商品房买卖合同示范文本，其条款在原有示范文本的基础上进行了修订，明确和细化了许多开发商和购房者间的权利和义务，更加注重保护商品房消费者的合法权益。但是开发商与购房者的矛盾贯穿于商品房买卖的方方面面，绝不是单凭新版合同所能完全解决的。在此，笔者从实务操作角度简要说明一些签订新版购销合同所应注意的问题，指明可能的风险所在，供购房者（主要是预售商品房购买者）参考：
一．审查商品房是否已具备销售条件。
根据1994年建设部《城市商品房预售管理办法》及相关法规，预售商品房，必须取得期房所在地块的土地使用权证，建设工程规划许可证，建设许可证、施工许可证及商品房预售许可证。如果上述五证不齐全，则商品房不具备销售条件，将导致商品房买卖合同无效，并随附其他风险。
上述五证，相关政府职能部门只颁发一份原件，而开发商的售楼处可能不只一处，故许多售楼处只能提供上述证件的复印件。即使如此，购房者仍应坚持让售楼人员出示上述证件原件，并仔细核对印鉴，以免受鱼目混珠之骗。
若开发商并非信誉卓著的房地产公司，而购房者在察看上述证件原件时仍有所疑虑的，则建议向相关发证机关核查该证件的核发登记情况，以确保真实无误。
二．调查开发商的资信状况。
虽然开发商已办妥了土地使用权证，但这并不能完全说明开发商的资信已完全可靠。开发商可能由于某种原因而享受某些优惠措施，在未付清地价（主要是土地出让金）的情况下从政府处“赊”来土地，取得土地使用权证。这说明开发商自身资金实力并不雄厚，房产开发建设的资金主要来源于预售楼花。在这种情况下，一旦楼花预售行市不旺，开发商又无力垫资，那么工程建设后续资金就会出现短缺，造成工期延误，与承建商发生纠纷，从而使工程不能顺利封顶最终导致购房者合同预期落空。因此，购房者应调查开发商的地价款缴交情况。向已缴足地价的开发商购房，无疑是更为稳妥的。
根据《城市商品房预售管理办法》，开发商投入开发建设商品房的资金至少应达到工程建设总投资的25%。开发商前期投入的资金如少于这个比例，则表明开发商的资金并不雄厚，极有可能因资金未能及时到位而影响工程顺利完工。所以，购买者对于开发商是否已达到了上述25%的前期投入，亦应了解清楚，以决定取舍。实践当中，开发商不可能向购房者披露公司内部财务状况，购房者也无从调查。一般而言，开发商在未完成隐蔽工程以前即开始预售楼花的，前期投入就达不到总投资的25%，购房者可适当作实地考察。
在此特别提醒购房者的是，许多售楼处往往夸大商品房的热卖程度，积极促使购房者交纳定金，签订认购书。实践表明，退还定金无论有无充分理由都是极其困难的。许多购房者为了避免损失定金而签定买卖合同，却忽视了本应注意到的风险。因此，在充分调查上述两点背景之前，不要草率签约。雾里看花，还要独具慧眼。
三．核实开发商的代理人已获正确授权
开发商可以自行销售商品房，也可以委托代理人（包括代理机构）销售。至于某座楼宇的开发商究竟授权了哪些销售代理，购房者并不能一一知晓。所以，购房者与代理人商谈购房事宜，将要签约时，一定要验看代理人是否持有开发商出具的授权委托书，代理人将要进行的签约行为是否在授权范围内，以免因代理人无权代理或超越代理权限而导致合同无效。订立合同时，合同对方应是被代理人（即开发商本身），而不是代理人。代理人从开发商处赚取佣金，为确保取得佣金，销售代理人往往要求购房者将购房款汇入其帐户，再由其转汇给开发商。但是，就法律关系而言，代理人的行为所产生的合同权利由被代理人享有，购房者只有在向开发商支付购房款后，才算履行了合同义务。由于实践中出现过代理人携款潜逃的案例，购买者没有必要为了配合代理人而徒增自己的风险。
四．仔细核对购房标的，防止误购。
新版合同范本第三条规定，“买受人购买的商品房房号以房屋平面图（作为合同附件一）上表示为准”，因此购房者应仔细核对房号，并应将房屋平面图与规划设计图仔细核对，必要时还要将规则设计图约定为合同附件，因为有些户型间的区别是细微的。
五．核对所购房不存在权利瑕疵。
虽然新版合同范本第十二条已约定出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，否则出卖人承担全部责任，但这种条款只是对法律规定的简单重述，对购房者起不到实质性的保护作用，还要购房者在具体操作时提高自我防范意识。亡羊补牢对购房者总是下策，不如防范于未然。购房者在选定中意的房子以后，一定要记得在付款前查询该房产是否已被预售登记（即已卖给别人）。如果购房者买到已经预售给他人的房产，则一开始就注定无法取得产权；同时，还应查明拟购买的房产是否已经抵押。根据现行的担保法律（主要是最高院对担保法的解释）在建工程可以设定抵押，开发商如建设资金不足，完全有可能用在建商品房向银行抵押，以融通资金，购买者如买到已抵押的商品房，则不但自己无法办理按揭贷款，无法取得产权证，还要承担将来房子被银行拍卖的风险。
六．关于房屋面积及计价。
近年来，因房屋面积的计算及计价而产生的纠纷多如牛毛，消费者十分吃亏。这方面的争议点主要有两个：一是商品房的面积究竟是多少，开发商给出的数值购房者认为有水分；二是商品房成品面积（以产权登记面积为准）与合同约定面积不符合如何处理。对于第二个问题，新型合同范本第五条已进行了详尽的约定，排除了产生争议的可能性，今后的问题主要会出现在面积的确定上。新版合同范本第四条提供了三种计价方式供交易双方选择：按建筑面积计算、按套内建筑面积计算、按套（单元）计算。我们认为按套（单元）计算不以面积计价，仅适用于现房，对于预售商品房，则应尽可能约定按实用面积计价，理由如下：合同范本第四条提到的建筑面积指的是套内建筑面积与分摊的公用建筑面积（即公摊面积）之和，购房者无法自行计算出公摊面积。套内建筑面积指的是套内使用面积，套内墙体占用面积，阳台建筑面积之和，购房者难以计算出套内墙体面积。套内使用面积按照《住宅建筑设计规范》规定的方法计算，阳台按照国家现行的《建筑面积计算规则》进行计算，这些计算标准及方法都是一般购房者所难以掌握的。由于购房者在计算面积时存在上述诸多技术困难，这就造成了预售商品房建成后，购房者虽对其面积数值有疑虑，但却无法自行测算。即使是土地房产部门为了产权登记而测算建筑面积时，也难免由于种种干扰因素而出现误差。这些误差对于购房者来说，都是潜在的、无法弥补的经济损失。为了实现自我保护，建议购房者在谈判条件允许的情况下，与开发商就商品房买卖合同第四条及第五条作如下约定：
“第四条计价方式与价款
出卖人与买受人约定按下述第4种方式计算该商品房价款：
4．按室内及阳台实用面积（不包含墙体占用面积）计算，该商品房单价为（币）每平方米
元，约定面积为平方米，总金额（币）元整。
第五条面积确认及面积差异处理
本合同所称的室内及阳台实用面积指的是标的商品房室内及阳台上以墙根线为边的各平面面积之和，本合同以室内及阳台实用面积为计价依据。
合同约定面积与室内及阳台实测面积有差导的，以实测面积为准。
商品房交付后，买受人有权对面积进行实测，开发商可以在场。实测面积与约定面积发生差异的，双方同意作如下处理：
面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；
面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。
买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按利率付给利息。
买受人不退房的，实测面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。实测面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
面积误差比=实测面积-合同约定面积×100%
因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。
本商品房产权登记面积不作为计价依据。其数值由有关部门确定，开发商不得据以要求变更价款。”
当然，如果所购期房比较紧俏，谈判条件不允许，开发商不同意与购房者达成上述律师建议条款，购房者应优先选择新版合同范本第四条第2项，以套内建筑面积作为计价依据，权益相对有保障。
七．按揭问题：
购房者普遍有个误解，认为按揭是与开发商发生的法律关系，然而并不是这样，按揭涉及两个法律关系，一是购房者与开发商的商品房买卖合同关系，二是购房者与银行的贷款合同关系。购房者向银行贷款，以贷得的款项向开发商购房，以所购之房设定抵押，作为偿还向银行贷款的担保。实践当中，开发商在预售商品房之前，就要选定与银行与其就按揭贷款的额度、期限等达成初步意向，作为今后购房者向银行按揭贷款的基础条件。可以说，这个过程要顺利进行，必须要有开发商的积极配合，但是，一旦由于某种因素达不成按揭合同，从法律关系分析并非开发商违约，反倒是购房者违约，因为，付款是购房者的义务，按揭只是购房者的筹资渠道。因此，如果购房者按揭买房的话，为了化解法律风险，有必要在第六条付款方式及期限中明确约定：
“出卖人协助买受人向银行取得年分期偿还贷款（币）元，是买受人订立本合同的基础，如非因买受人过错而无法取得银行按揭贷款，则就无法取得之贷款数额部分，买受人无须承担本合同第七条约定的逾期付款违约责任，而出卖人仍须承担本合同项下的一切义务。”
八．谨慎看待不可抗力条款。
新版合同范本第八条后半段列明了出卖人可以据以延期交房的特殊原因，第一项不可抗力条款，2、3项为空白待定条款。不可抗力属于法律规定的免责事由，本不需另行约定，但合同双方当事人对于不可抗力的范围往往存有争议。由于合同法以尊重合同当事人的合意为原则，各国合同法普遍允许合同当事人在合同中约定不可抗力的范围。我们认为该合同范本第八条2、3项预留空白待定条款，应该是遵循国际惯例，供合同当事人议定不可抗力的范围之用。开发商通常会利用该空白待定条款，填入一些笼统表述，任意扩大免责范围。诸如把工程技术难题、规划设计变更、市场供求变化、工程事故、政府具体行政行为等可预见、可避免或者可克服的障碍列为免责事由，这是不合理的。购房者在与开发商约定免责事由时，要注意审查约定事项是否属于不能预见、不能避免并且不能克服的原因，如果属于已经预见的事项，不应该在不可抗力条款中进行列举，应当在交房期限条款中约定为宜。另外，开发商还经常采用诸如“免责事由包括……等原因”这种开放式的表述方式来填补不可抗力条款中的待定空白，这使购房者采取违约补救措施的机会大大降低，购房者对此不应轻意让步。
九．关于违约金比例的约定：
我国合同法允许合同当事人约定违约金比例或一方违约时的损失赔偿计算方法，因此，新版合同范本关于逾期付款或逾期交房的违约金比例均留待当事人自行议定。但是，合同法同时又规定约定违约金比例过高或过低时，人民法院在审理纠纷时，有权应相对方的要求予以调整。因此，购房者与开发商在约定违约金比例时，不应过高，也不应过低，约定过高得不到保护，约定过低则可能吃亏。实践当中遇到的问题是，开发商往往把购房者逾期付款违约金比例定得过高，远高于银行同期贷款利率，而把开发商逾期交房违约金比例定得很低，甚至远低于银行同期存款利率。那么，什么样的违约金比例才是合理的呢？根据最高人民法院99年1月29日发布的《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，在当事人没有约定具体违约金比例时，按逾期付款金额的日万分之四计算。建议购房者在开发商约定逾期付款和逾期交房的违约金时，参考这一比例，并且注意按对等原则，审查购房者逾期付款时的违约金比例与开发商迟延交房时的违约金比例是否一致。在一方违约导致合同解除的情况下，考虑到商品房是特定物，在10%-30%的幅度内约定违约金比例，比较可能在诉讼中得到法院的支持。
十．装修及其违约责任的明确约定
有一些预售商品房是带装修的，广告中承诺交付后即可入住，样板房更是装修得美仑美奂，令购房者怦然心动，价格自然也不菲。然而，广告（样板房作为广告的一种形式）在我国合同法上属于要约邀请，不是要约。无特别约定不作为合同的一部分。因此，购房者有必要将样板房中的主要部位及自己认为满意的部位拍照，并向开发商问明主要装饰材料型号，列具清单，将照片及清单由开发商盖章，作为合同附件，注明其系购房合同不可分割的组成部分。否则，成品房的装修与样板房不符时，购房者将无法追究开发商的违约责任，也无法证明成品房与样板房不一致（那时样板房可能早已折除），只有哑巴吃黄连。为了避免争议，建议购房者与开发商在合同第十三条明确约定装饰、设备标准承诺的违约赔偿的确定数额，因为如选样第1种方式，由出卖人赔偿差价，则将来双方可能在差价数额上发生争议。
十一．关于产权证的办理：
根据建设部1992年4月21日发布的《关于加强商品房屋产权产籍登记管理的通知》第二条和1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》第12条，申请房产权属登记和发证是购房者的义务。然而，实践当中，土地房产行政管理部门为了提高办事效率，总是要求由开发商就某一个商品房开发项目统一申请办证，购房者实际上根本不可能独立进行产权证的申办行为。我们姑且不论是现行法规不合理，还是政府相关主管部门的工作方式不恰当，反正现实问题摆在购房者面前，我们必须去解决。经常有购房者找到律师抱怨付款交房已两三年，产权证就是迟迟出不来，询问如何补救。面对这种请求，律师往往爱莫能助，尽管长期不能办妥产权证明显是由于开发商的原因造成的，但申办产权证并非开发商的法定义务，如何追究其责任？因此，我们认为有必要在购房合同中特别约定，开发商有义务在交房后的合理期限内代理购房者办妥产权证以及相关违约责任，以弥补现行法律规定之不足。
十二．留意商品房项目公用部分的权利范围
购房者对于其所购商品房的权利一般包括对所购单元专有部分的专有权和对共有部分的共有权。专有部分是指建筑物在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权之标的物的部份。我们通常所说的订购某一单元，该单元即为购房者的专有部分。共有部分是指建筑物除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物。
大部分购房者一般只了解和关心专有部分的权利，往往不懂或忽略共有部分的权利，殊不知共有部分的权利所占权益比重颇大，有时甚至收益超过专有部分。比如屋顶平台广告空间的出租权，在繁华的地段，年收益几百万甚至上千万，本应由全体住户按共有份额分享，这也是某些购房者高价购买繁荣地段商品房的动因，但购房者都往往怠于主张权利，致使这些本归属住户的收益转用开发商或其物业公司独占。
我国至今尚无建筑物区分所有权的专门立法，但物权法正在起草过程中。根据正起草中的《物权法草案》第94条，建筑物共用部份包括建筑物上下、外墙面、楼顶平台及防空避难室等，我们认为，还应包括中庭花园，公共楼梯、走道、小区内公共道路、停车位等。正因为我国购房者共有权利尚没有明确的法律保护，所以我们建议购房者与开发商在购房合同中议定共有权所及范围，并作为确定价格的基础。
十三．关于仲裁条款的选择
合同范本第19条提供两种争议解决途径供合同双方当事人选择，一种是诉讼，另一种是仲裁。通过诉讼途径解决争议为大家所熟悉，这里主要介绍仲裁应注意的事项。
仲裁是指合同双方当事人同意在纠纷发生后，将争议交由可信赖的第三人居间评断并承诺履行裁决的一种争议解决方式。该居间第三人一般为民间机构，非国家司法部门，但法律赋于这种仲裁裁决予强制执行力。仲裁的特点是一裁终局，与诉讼相比，具有效率高，速度快的优势，但是，一旦裁决不当，当事人也必须履行，通常情况下，再无补救机会。因此，我们认为选择仲裁作为解决争议的方式，对于购房者及时挽回损失极有助益，但因为合同当事人必须无条件服从仲裁裁决，仲裁员的选定显得极为重要。实践当中，经常遇见因仲裁员选定不当导致预期利益丧失的情况，购房者只能自认倒霉。我们建议在约定仲裁条款时，务必同时约定由双方足以信赖的仲裁员组成合议庭，并强调仲裁庭组成人员的确定是仲裁条款生效的先决条件，这样，纠纷得到公正解决的机会就相当大。
十四．落实预售登记备案
根据合同范本拟就的购房合同，在落实上述注意事项后，可以说大致不会有什么疏漏。但在合同达成以后，仍有一项重要工作必须落实完成，那就是办理预售登记。
购房者是以在房地产管理局办理预售登记作为对所购商品房单元期待权的公示方式，以此对抗任何主张权利的第三人并保障权利不受损害。实践中已经不乏这样的案例，就是开发商将同一套房产出售两次以上，在这种情况下，只有办理预售在先的购房者，其对该套房产的权利才受法律保护，而未办理预售登记或登记在后的，则只能向开发商索赔，但往往是亡羊补牢，为时已晚。因此，购房者一定要敦促和落实开发商办理预售登记，对于信用等级较低的开发商，我们建议应把办理预售登记作为付款的重要先决条件。
十五．咨询专业人员
如果购房者投资比重较大，在穷尽上述努力之后，仍觉得不踏实，就应该咨询专业人员，委托律师或专业房产代理机构代理签约及办理相关事项。不过，目前，具有相应法律专业知识的房产中介机构为数甚少，购房者委托律师代理更为妥当。在深圳等大城市，相当比例的购房者在购买商品房时，都委托律师办理，因为他们十分清楚，防范风险于未然所支付的费用，远比漏洞出现之后采取补救措施的开支低得多。总之一句话，购房者提高自身法律意识，才是保障权益的根本。
作者联系方法：
陈泽荣：13906003993
林志铭：13003997038
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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