卢梭与法律浪漫主义
卢梭与法律浪漫主义谈起卢梭，人们不免想起轰轰烈烈的启蒙运动。但实际上，卢梭是个启蒙运动中的异类。启蒙高扬理性与科学的大旗，奠定了现代性的思想基础。而卢梭却象个闯入“启蒙”阵地的莽汉，要将启蒙大师们心爱的珍宝夺取打碎。卢梭痛斥“理性”，鼓吹感性与激情；否定文明与进步，高扬人的自然性。清明理性如伏尔泰，狄德罗的这些同时代启蒙大师，纷纷与卢梭划清界限，表明自己与卢梭是“天堂与地狱的分裂”。
仔细考察卢梭的思想，其论述不及洛克，霍布斯精细；在现实制度中的可操作性较后者也大有逊色。卢梭真正影响人类历史是他的灵魂与气质。卢梭是一个具有浪漫主义情怀的哲人，一生也未摆脱“恋母情节”的纠缠，他也从不掩饰对女性的依恋与依赖。从某种意义上说，卢梭具有一颗“女人心”，细腻而又善感，喜爱审美与自然：厌弃理性与功利，强权与压制。因此，一直不见容于以男性气质为主流的思想界，只有在温情脉脉的，充满女性气质的“沙龙文化”中，卢梭才找到共鸣与寄托。虽然卢梭也有批判与控述，激扬的一面，但他反对的从来都是那些充满男性气质的社会特征。“理性，强权，功利”，这都是卢梭挥舞利刃与之搏斗的东西。具有这种浪漫主义气质的人物与思想自古有之，但最早只是在文学运动中出现。通过卢梭，这种思想便与政治，社会哲学与法律思想联系在了一起。
浪漫主义并没有一个非常确定的标准，他更象是一种气质，一些具有类似这一气质的人被归为一类。浪漫主义气质的特点主要有○1善感性；○2激进的道德；○3“取消时间”；○4审美特征；○5追求变化；○6强烈破坏性；○7打动人心的特征；○8孤独的情感。从本质上讲，浪漫主义具有阴性特质，与女性主义的许多特征十分相似。同理，法律浪漫主义也并非一个十分确定的流派，而只是具有这种气质的法学家与法律思想的统称。他们强调用法律这种制度来改变现实，竟可能地缩短时间；相对忽视法律的统一，确定，理性与逻辑一致，而强调法律的多样性，灵活性，道德性；具有批判性与破坏性的特质。
具有浪漫主义特质的法学家与法律流派在西方并非很多，流派如批判主义法学运动，后现代主义法学，女权主义法学运动；著名人物如萨维尼，昂格尔，弗兰克等。法律浪漫主义长期处于主流法学话语之边缘，这主要是因为现代性法律与法学思想肇始于主流启蒙主义运动，追求形式理性，统一性与确定性，逻辑上的严密自恰，并且相对独立于道德伦理等因素。从本质上讲，这是一种男性主义的法律，与女性主义的法律浪漫主义思想格格不入。因而，与卢梭的命运一样，法律浪漫主义在西方也是长期放逐于主流法学思想之外的边缘思想。
但是，在中国的特殊语境下，卢梭与法律浪漫主义的命运有了另一种景况。在中国思想界，卢梭获得了远高于其他启蒙导师的地位，其思想被广泛宣传，作品几乎被全部翻译过来，尊荣备至，一时无出其右。这里面当然有用卢梭为无产阶级革命作辩护的考虑，但卢梭如此受欢迎，并非完全是政治需要可以解释的。中国的传统文化，从本质上讲是一种阴性文化。追求自然和谐，重感情，伦理道德，审美多于理性。这与卢梭的气质不谋而合，因此中国思想界在接受卢梭时毫无排异感，倍感亲切。同样，中国法学界在接受与卢梭气质一脉相传的法律浪漫主义时，也是顺手拈来，毫不排异。有很多学者都认为，中国传统上并非是没有法律，而是“中国传统法律是女性法律传统”。因此，中国法律传统与卢梭，而不是洛克或边沁具有结构同源性。这就不难解释为何我们在接受洛克，边沁时倍感艰难，与实证主义法学始终格格不入；但在接受后现代主义法学，批判主义法学时却毫无障碍。因为它们暗合于我们的“本土资源”。
但是，就象西方早已开始反思法国大革命一样，在经历了半个世纪的各种带有浓厚浪漫主义色彩的“狂飙突进”式运动之后，我们亦应当反思卢梭之类的浪漫主义情怀带给我们的究竟是什么。具体在法学界，虽然我们对卢梭以及我们那温情脉脉的传统始终难以忘怀，但我们更应当清醒认识到，我们已经义无返顾地走上了法律现代化之路。现代化的法律，从其核心本质上讲，是一种确定，刚性，理性与严密逻辑性的法律类型。现代性的法律，之所以呈现出这种样式，与现代工商社会日益理性化的发展分不开。现代性的法律在现代社会中具有相对最有效的功能，它的本质特征与表现形式，正是对于现代工商社会，而不是其他社会类型，具有最大合理性。既然我们走上了现代化之路，那么现代性法律的进路我们就无法退出。从另一方面看，我们当下正处于法治秩序建构的时期，最迫切的需要是建立，而不是批判。而法律浪漫主义从本性上讲，在对现行法律秩序进行批判，甚至摧毁时作用不小；但在承载建构功能时却略显不足。
当然，法律浪漫主义在批判与反思主流法学话语时自有其功能，但它不应当成为当下中国法学话语的主流。考察历史趋势与社会需要，从一般意义上来说，我们现在最需要的并非是卢梭，而是洛克与边沁。
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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