司法裁判视野中的公共政策
公共政策作为一种政府行动纲领和行动，与行政权密切相关，是行政权发挥作用的一种重要形式，因此，政策也总是在不断地通过各种方式影响到国家的法治进程，并对法律的制定和实施发生重要影响，同时也总是通过各种形式影响着司法过程，乃至司法裁判的结果。就公共政策与法律的关系而言，虽然理论上均承认政策应从属于法律，但由于历史传统文化积淀等因素的影响，政策与法律不分甚或政策优于法律成为现实的存在。现实政治和法律生活存在的一个见怪不怪的现象是，效力最高的却成了最不重要的，而最不重要的却成了最有效的，本应具有最高法律效力的宪法规范则甚至在司法裁判不具有直接适用力。就法院和法官而言，公共政策与法律的交织，是其在司法过程中必须面对的现实。由于牵涉到行政权的完整性与司法权的独立性之间的复杂关系，究竟如何恰当地选择法律或者政策作为裁判案件的依据，妥善处理公正政策与法律的关系，以解决具体纷争，也就成为司法过程中的重大策略性问题。一、从司法的视角审视公共政策
公共政策是相对于企业政策的概念，二者统称为政策，但在很多时候，我们也经常将公共政策简称为政策。按照Gold 和Kolb在其《社会政治学辞典》中的解释，“政策一词在社会和政治中最常见的用法，是指在分析不同方案之后，慎重采纳和实施（或预计要实施）一个行动过程或预期行政过程。” 公共政策作为政府工作的主要内容，“它是我们选出的官员为满足人类需要、解决社会内部纷争而宣布的一组目标以及所采取的相应行动”。 但从法学角度看，其意义与政治学上的则略有不同，它一般是指某种与法律有关或者在一定程度上起到某种类似于法律规则作用的原则或规则。在美国，法院或法官在判决时所考虑的公共政策，乃是指包括政府规章等在内的“与法律不一致的政策和惯例”，有时它体现州的官员所遵循的某种“执行的或行政的惯例”，有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑。与国家立法相较，公共政策的显著特点是其适应性以及与之相伴而生的较少的稳定性和易变化。作为一种政治系统权威性决定的“输出”形式，公共政策是对各种要求、压力等综合因素反应的结果，必然要随时保持对迅速变化的社会生活及公众情绪等各方面信息的回应。当政府建基于民主的选举制度基础之上时，它不可避免地要受到选民好恶的左右，这就使公共政策不可避免地总是存在趋同社会公众情绪的倾向，“公众集中注意力于某一问题的时间是短暂的。变化的公众情绪和追求名声的需要，促使当选的官员通过新政策而不是调整旧政策。”
但是，由于政治体制与决策程序等方面的差异，呈现在我国学者面前和政治生活中的公共政策，与西方学者眼中的公共政策存在某种程度的差异而体现出特殊性。这主要体现在：
其一，强烈的意识形态色彩导致对统一性、一元化的强调。在一个过分强调步调的一致与思想、价值一元化的社会里，公共政策通常染上了主政官员强烈的个人色彩，具有更多的不可预测性与较小的稳定性。社会民众对“政策还会变吗”的普遍性疑虑正是长期以来政策以及由此而引起的法律的朝令夕改在心理上的沉重积淀。邓小平在谈到民主建设时提出的“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”思想，可以视为是对这种现象的回应。
其二，由于执政党在国家政治社会生活中的特殊地位和影响力，执政党常常“直接或间接行使实际上的国家机构的权力”，“政府即使以自身名义作为或不作为，但决策仍然是各级党组织。”公共政策也就因之而成为执政党与政府政策的混合体，是执政党实现其政策的主要方式和手段。
其三，选举机制的部分失效，以及恰成对照的权力机关的弱势地位与政府（执政党）的强力地位，使政府（执政党）的政策在一般公众的心目中具有更高的权威性与说服力。正因如此，实践中许多重要立法出台以后，一些地方常以未见所谓“红头文件”而拒不执行或消极观望，以致政府常需通过发文的方式要求下级加以贯彻执行，如国务院为贯彻实施行政诉讼法就曾专门发文要求各级行政机关认真贯彻实施。
上述差异的存在，使我国学者在界定公共政策时，更多地考虑到了现实的政治需要，而缺乏一种理性的批评和分析。因此，我国学者一般将公共政策定义为“政治实体为了实现特定目标而规定的、用来调控社会行为和发展方向的规范和准则。”按照这一定义，公共政策不但包括政府政策，也包括执政党的政策。其表现形式或载体主要有两种：一是体现为行政法规、行政规章等等规范性文件，也正是在这一种意义上，有的学者将政府制定上述文件的行为称为“政策性行政行为”；二是体现为政府机关或执政党的一般性文件，如“通知”、“决定”、“宣言”、“声明”等，即通过行政系统或党务系统直接下发或公之于众的所谓“红头”文件，以及有关领导人的重要讲话、报告、文章等。由于上述“政策性行政行为”在司法裁判中的地位已有较为明确的法律地位和监督办法，其在司法裁判中的适用力亦可直接依据有关法律规定加以确定，故无需再进行详细的探讨。因此，为方便起见，我们可以将公共政策作如下界定：它主要是指政府（或执政党）为实现一定目的而制定的，在一定时期内指导公共事务管理与公共活动的目标或者行为准则，即某种未通过成文法的形式表现出来的行为规范或准则。
二、公共政策在司法裁判中的合理定位
社会生活的复杂性、立法的滞后性、人的认知能力的局限性，以及作为立法文本载体的语言在表意手段与功能上的局限性等，决定了法律 “不可能穷尽和涵盖所有的社会关系；且法律条文有限而情事无穷”，它不可能包罗万象，绝无遗漏，从而形成诸如立法空白、冲突、歧义等所谓的法律漏洞。尤其是在考虑到立法过程“作为一种取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题。更多的时候他们无意中这样做了”的特点，立法上出现空白或疏漏也就有其客观必然性和逻辑上的合理性。因而，即使在法制非常完备的国家，作为一种指导性依据或者非正式渊源，公共政策也都在一定程度上指导着司法实践。
因此，公共政策作为政府行政权的产物，作为执政党实现其对国家生活领导权的重要方式，司法机关给予必要的、善意的尊重，予以必要的支持，不过分介入公共政策领域，是司法权行使的基本规则。不可否认的是，公共政策不但对社会政治经济的发展具有重要而不可替代的指导作用，也对我们准确理解、执行和适用法律提供某种导引。法院在审理各种具体诉讼案件时，当遇到现有法律规范不够明确具体，难以引用各种成文法规范作为裁判依据时，在特定案件中援引政策性规范或者政策规范表达的精神作为判案的依据，援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择，有时甚至是必要且合理的要求。在某些情况下，援引公共政策裁判法律纠纷也许更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受，也更有实效。
但是，公共政策的性质和特点，以及由于信息的严重扭曲与不足导致公共政策与实际社会经济状况的严重脱离，决定了我们必须对之保持必要的谨慎与警惕，“政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突，不可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突”。 当公共政策与法律存在冲突时，对公共政策的适用必然意味着对法律的摒弃，过分强调公共政策在司法裁判中的适用力必然在一定程度上导致“对法律稳定性与统一性的破坏”；而且，“由于政策具有灵活性，而法律具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破。”也正是这种背景下，才出现了“良性违宪”的理论。根据这一理论，“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”属于“良性违宪”。 这些“良性违宪”行为源于社会变革与成文法的局限性之间固有的紧张与矛盾，是社会对滞后于社会发展变化的一种客观上的要求，这在处于转型时期的我国可能表现得尤为突出。在这种情况下，为了推动改革而违反法律乃至宪法，可能是一种不得已但绝非正当、合理的选择。但“良性违宪”理论表现的是“人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥”，“若将有关主张付诸实行，必然遗患无穷。” 在一个法制已相对完备而法律的权威性仍然相当脆弱，哪怕只要有一次“良性违宪”得到肯定，甚或仅仅是默认，也必将动摇尚不稳固的对法律权威的信仰这一法治根基，“那么政策就会乘虚而入，……从而出现政策优于法律、政策取代法律的状况。”由此而给国家法治建设乃至整个社会经济建设所带来的危害，绝不是“良性违宪”行为可能带来的些许眼前利益所能比拟。“由政策社会向法治社会转变，也不是不要政策，而是让政策也在有限的范围内发挥有限的作用。……有万能的政策就不可能有法治社会。”因此，要想在我国真正厉行法治，使公共政策逐步淡出诉讼依据领域也就成为我们对待公共政策的合理态度。
三、司法裁判活动中对公共政策的具体适用
基于以上分析，笔者认为，公共政策作为一种非正式法源，在我国现行法律制度下，尤其是政治社会经济制度正处于转型时期，“公共政策”在一定范围内为国家法律所确认，其重要作用自不待言。但是，对公共政策作为一种辅助性的渊源在诉讼中的作用，我们必须有一个清醒的认识，承认公共政策在司法裁判中的适用力既不是绝对的，也不是无条件的。只有在符合下列条件或者遵守下述规则的前提下，才能在司法裁判中援引公共政策作为判决的依据。这些条件或者规则包括：
首先，公共政策在司法裁判中的适用力只能限于填补法律漏洞的需要。必须是在缺乏相关法律规定或法律规定本身模棱两可的情况下，始得适用公共政策。在法律有明文规定的领域内，没有公共政策存在的合法基础。在推进行政法治化的过程中，“法律永远是主导力量；……政策为法律服务，是辅助力量”。我国民法通则第6条关于“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，在肯定了公共政策在司法裁判中的适用力的同时，恰恰指出了这样一个基本的法律理念，这就是，即令在民事司法裁判中对公共政策的适用，其基本前提也必须是“法律没有规定”。如果允许在有法可依的情况下，适用公共政策裁判案件，除了是对纠纷当事人的法律信仰的亵渎外，也是对法官作为法律和公正的守护神的神圣使命的亵渎。因此，即使现有法律规定已不能适应当前社会经济形势的发展，对现有法律的贯彻执行将会在一定程度上延缓社会经济的发展，也不能弃法律于不顾而适用政策，这也许就是在目前的现实条件下为建立法治而不得不承受的代价。
同样重要的是，在援引公共政策填补法律漏洞时，也是有限制的。一方面，并非任何法律漏洞都可以通过援引公共政策（也包括其他材料）加以填补。对刑事法律领域中存在的法律漏洞，只能通过国家立法的方式加以解决，司法机关无权直接援引公共政策加以处理。如果允许司法机关擅自对刑事法律领域，特别是实体法领域中的所谓“法律漏洞”加以填补，必然导致对罪刑法定原则的背离：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱和公共福利为借口，增加对公民的既定刑罚。”另一方面，也并非所有的公共政策都可以成为司法裁判考虑的渊源。事实上，在英国司法判决中所考虑的公共政策也主要是法律政策，“反映在英国法律文献和法院判决中的见解的大意是说，在所有法律部门中，与审判有关的唯一类型的公共政策乃是法律政策”。
其次，对公共政策的适用必须不会构成对公平、正义等社会价值、法治价值的威胁和损害。公正是法律的基本价值所在，是衡量一个国家法治水平的最主要的，也是基础性的指标，它是法律、司法活动的永恒主题，既是法治的出发点，也法治的归宿。作为“权宜之计”的公共政策自不得对之造成损害，乃是当然之理。诚如美国学者博登海默所言：“尽管应该认为公共政策乃是一种非正式法律渊源，这一渊源在实在法表示出模棱两可或沉默时法官可适当地使用，但如果执行公共政策与正义的基本标准发生冲突，那末法官应有否决的权力。”
再次，公共政策只有在不违背现有法律规范以及法律授予其行政自由裁量权的目的的情况下，始得适用。从根本上说，政府政策作为政府执行法律，实现立法目的与任务的一种基本手段，本身也不得违背法律的目的，或者立法机关授予行政机关自由裁量权的目的。因此，司法机关对公共政策的必要的审查不是可有可无或者是随意为之的临时性处置措施，也不是司法机关显示其权威的手段――尽管维护司法机关的权威在法治社会中的任何时候、任何场合都是必要的，而是权力制约与监控的内在需要。
在此需要特别强调的是，当法律与政府乃至执政党的公共政策不一致时，维护法律的权威与维护政府权威，坚持党的领导二者之间，除了观念或感情上的冲击外，本身并不矛盾，也不存在冲突。强调并理解这一点，对于我们正确处理坚持党的领导与维护司法独立的关系，推进国家法治建设是非常有益的。反右时期那种“法学界有人只是稍稍强调了一下法律的权威和作用，就被扣上了‘以法抗党’的右派帽子”的情形必须得到改变，也只有这样我们才能要求法官独立地进行思考和裁判，也才会有独立和公正的司法。
四、结语
公共政策作为我国社会政治生活中具有特殊意蕴的行为规则与指南，在国家社会政治生活，乃至市民极其隐秘的私人生活领域，都具有占支配性的影响力。司法机构、法官都思想、生活和工作在这个极其独特的社会权力结构之内，维护法律的尊严、维护正义是司法机构和法官义不容辞的职责所系。要求法官对公共政策采取某种理性化而非情感化的态度也许是提出了过高的要求。毕竟，在中国的政治体制构架中，法官以及法院的衣食住行直接受制于政府和政党，在强大的政党组织和政府机构面前，法官乃至司法机构可以自主决定的空间非常狭小。正如有的学者在分析我国行政诉讼面临的困境时所指出的那样：“中国的特色在于：执政党以执政党的名义或政府的名义，直接或间接行使实际上的国家机构的权力，而执政党却全然超出于法律控制和法律责任之外，基本上概不承担政治责任和法律责任。英国宪法中的国王不能为非（King can do no wrongs），在中国则成了党不能为非（Party can do no wrongs）。”]但是，法官基于自己的良心与对法治的信念而对公共政策保持必要的警惕，谨慎地决定是否适用，则是维护司法独立，实现司法公正、社会公正必不可少的条件。
法治既需要经过我们的艰苦努力才能建立，同时也需要我们共同加以悉心的照料和维护，特别是执政党对司法活动坚定而有力的支持。当我们正在努力建立法治之时，任何对她不经意的破坏，都可能使正处于构建之且尚十分娇嫩的法治带来致命的损害，而这种损害可能恰恰来自国家权力或政治实体，来自对法律权威经意与不经意间的藐视。行文至此，笔者想借用2500年前柏拉图的一句话以结束本文的探讨：“对于一个视法律是从属物而无权威的国家而言，我理解出趋于毁灭的悲哀；但当我看到一个法律高于统治者，统治者低于法律之下的国家，则这个国家就能享有神所赋予的每一祝福，而得救了。”
【注释】
昂格尔认为：中国古代的法律没有自治性，政策和法律之间从来未能明确界分，执行法律的机关与实施政策的机关往往合而为一，是中国未能走向法治的重要原因之一。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第91－99页。
胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，中国人民大学学报1997年第5期。
转引自斯图尔特·S·那格尔编著：《政策研究百科全书》，林明、龚裕、鲍克、韩春立等译，北京：科学技术文献出版社1990年版，第156页。
詹姆斯·M·伯恩斯、杰克·W·佩尔塔森、托马斯·E·克罗宁：《美国式民主》，谭君久、楼仁煊、孙心强、王胜明等译，北京：中国社会科学出版社1993年版，第679页。
埃德加·博登海默：《法理学――法律哲学和方法》，张智仁译，上海：上海人民出版社1992年版，第420页。
同，第691－692页。
《邓小平文选》第2卷，北京：人民出版社1986年版，第146页。
汤永进：《一场静悄悄的革命――〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查分析报告》，载龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第5-77页。
参见国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政诉讼法》的通知（1990年1月1日）。
郑新立主编：《现代政策研究全书》，北京：中国经济出版社1991年版，第5页。
章剑生：《论司法审查有限原则》，《行政法学研究》1998年第2期。
杨解君：《法律漏洞略论》，《法律科学》1997年第6期。
波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第257页。
王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第247－268页。
孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，济南：山东人民出版社1999年版，第110页。
同。
郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第2期。
曦中：《对“良性违宪”的反思》，《法学评论》1998年第4期。
童之伟：《“良性违宪”不宜肯定――对郝铁川同志有关主张的不同看法》，《法学研究》1996年第6期。
周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，《法学评论》1995年第6期。
蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会》，黄之英主编：《中国法治之路》，北京：北京大学出版社2000年版，第83－93页。
郭润生、刘东生：《论行政执法中法律与政策的关系》，《法商研究》1999年第2期。
贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
同，第420-421页。
同，第第422页。
蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。
同]。【出处】
《现代法学》2001年增刊，第1-4页【写作年份】2002【学科类别】司法制度->司法
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