“翦径”与制度建构
“翦径”与制度建构于立深
一种制度建立起来了，为什么有人会不遵守她？为什么有人会没有看到制度的“伟大意义”？传统的结论基本上有两种，一种认为执“法”力度不够，所以要加大和改进执“法”力度。另一种认为，守法者缺乏规则意识和道德意识，所以要提高他们的素质。问题是，如果规则总是外在于个人的意志，个人为什么要去遵守一个与其利益有害（碍）的东西呢？制度建构是否必须经由受约束主体的参加和同意才能获得正当性呢？我想通过司空见惯的“剪径”现象来分析制度建构，可能很有意义。
在武侠小说里，“剪径”是指埋伏在丛林里时刻准备谋财害命的“黑客”，《水浒传》里就有多位“剪径”高手。现代都市里也有“剪径”，是指那些永远遵循“三角形两边之和大于第三边”之法则、贪图便利、任意破坏公园、绿地和植被的自私自利者。旧社会的强盗与走进新时代的市民在行为方式上有着共通之处，他们都曾经执行过“丛林规则”，法律规则和道德意识被弱化、遗忘，甚至被故意规避。
我曾作过一个有趣的主题观察：绿地“阡陌众横”与文化素质有何关系。传统上认为，农民、郊区市民、社会闲杂人员趋向于破坏绿地。但是，我发现，即使在大学校园里，绿地被任意裁剪也相当厉害。林间小道有大学本科生踩的，也有硕士生、博士生踩的，甚至教授们也踩。不是因为绿地周围没有路，也不是绿地中间没有路。凭心而论，绿地的设计、布局还是蛮科学和美观的，然而多数人并不想曲径通幽，他们选择了简洁的、直线的林荫路，甚至是充满荆棘和铁栅栏之路。持续地观察还发现：几经周折，绿地中间裸露而斑驳的小路，被管理者按照剪径者的意志重新调整和修缮了，更加便于行走和赏美。虽然多少破坏了美观，破坏植被的现象毕竟减少了。我们承认文化素质的重要性，可是大学校园毕竟是中国文化素质最高的社区，用“素质论”评价大学教授会令舆论哗然。
素质（包括人的知性和德性）并不是导致制度建构失败的根本原因。对人文学者而言，“剪径”现象无疑是我们研究制度建构与修正的一个非常好的标本。制度必须考虑受约束者的利益，制度与行为者之间永远存在一个不可弥补的“缺口”，但是它往往是一个可以接受的“缺憾”，社会习俗和公共理性可能认同它们。如果我们不承认人的主体性，不解决主体性问题，剪径现象是不可避免的。
“剪径”还只是一个简单的社会现象。因为毕竟“林中路”只是一个客体，它本身并无利益主张。如果进入复杂的社会利益链锁当中，争端就更大，制度建构也就更加复杂。这样，一个社会如何选择和执行制度显得尤为关键。
一个国家治理社会、调整社会关系的方式基本有两种：一种是契约化和程序化，这是西方经常采用的一种方式，表现为宪政、法治及其程序。另一种是强制性的通盘计划和管制措施。管制也有两种，一是通过军事组织和力量进行的管制，二是通过计划体制进行的管制。资本主义并不否认计划和管制，只不过其管制和计划决策过程体现了价值多元化、主体多样性（“生物多样性”是一个有趣的话语！）和独立性。以契约和程序为中介，制度的决策与执行形成了有效的联系。
相反，中国的诸多制度只关注目的和后果的正当性，否定了正当程序过程。制度建构者不仅素质高而且都是至善主义者，所以，普通人的参政过程被剥夺并被强行灌输和执行规则。如是，造成了制度输出者和制度消费者之间的紧张关系。但是，制度建构者的精英、至善、仁慈、全能的意识迫使他们自己无法正视问题，又派生了许多新的制度方式，如说教、奖励和惩罚。从而，整个社会进入一个变态的状态。
中国的改革被叫做解放生产力，是最恰当不过的了，她恢复和承认了人的主体性、私人的自治能力，她既是旧制度的解构过程又是新制度的建构过程。改革开放以来，一切过于高尚的目标都被修正了。比如，将我国社会主义定性为“初级阶段”、将国家目标定性为“文明、富强、民主”、将经济关系调控手段定义为“市场经济”……，意在降低社会目标，防止手段和目的的冲突。
过去，相当多的制度规则是难以企及的。似乎在踮着脚尖走路和做人，那是一件多么痛苦的事啊！尽管也有感人的一幕——为了心爱的王子，美人鱼可以在针尖上跳舞，每一次旋转都是在“殴心沥血”，她已经不是人了。同样，一个疯狂进行制度建构的社会是危险的。
涉及多数人利益的制度，其制定时必须适当采纳民间的习俗，因为剪径者内心深处有一个不成文的律令：不让我用手投票，我就用脚投票！在缺乏公域、契约和程序底蕴的前提下，受规则约束者总会自己寻找出一条中间道路以表达意见，制度建构者必须有胆识承认它的正当性。对于制度建构者而言，当制度与制度消费者发生冲突时，他要么改变手段，要么降低目标，要么允许受约束者参与制度过程，从而达致制度目标和手段，单纯的强制是愚蠢的。
作者简介:于立深，吉林大学法学院讲师、博士研究生
email:ylsz@public.cc.jl.cn
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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