“零零发”——沉默权，福兮祸兮？
“零零发”——沉默权，福兮祸兮？
Abstract本文主要对当前关于沉默权的讨论做一个简要的综述，并就当前存在的严重的刑讯逼供的现象探讨其成因及对策，扼要评价沉默权在当前我国的实际作用，提出为现有权利而斗争努力。
关键词沉默权刑讯逼供权利制度规则斗争
综述
在我国学术界，关于“沉默权”问题，一直存有较大分歧。在提出刑事诉讼法修改建议稿的过程中，曾有三种观点。一种观点主张，刑事诉讼法应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权作出陈述。既然陈述是一种权利，那么犯罪嫌疑人、被告人自然可以放弃，亦即犯罪嫌疑人、被告人享有“沉默权”。另一种观点认为，犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员、检察人员和审判人员的提问，应当如实回答。因为要求如实回答有利于及时、准确地查明案情，惩罚犯罪，保护无辜。法律上规定犯罪嫌疑人、被告人应当如实回答，也有利于贯彻区别对待的刑事政策。第三种观点主张法律上规定犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述，不利于遏制司法实践中的非法取证现象，而且有悖于世界刑事诉讼制度发展的总体趋势；而赋予其“沉默权”，又有鼓励犯罪嫌疑人、被告人拒不陈述之弊，客观上将会导致刑事案件的办理“难上加难”，不利于扭转社会治安状况日趋严峻的局面。因此，立法上不宜对此作出明确规定。（1）
认为应该确立沉默权的学者持主要有以下理由：沉默权之所以能被许多国家承认，并被多个国际公约确立，原因就在于这个制度本身符合人类共同的保障人权的需要，符合人性的内在要求。第一，符合人道主义的要求。二保证控、辩双方力量对比的相对均衡。三是有利于抑制司法中的非法行为，防范司法权滥用而侵害了公民权利。四是保护个人隐私权。五是无罪推定原则的要求。六是适应中国走向世界加入WTO，与国际接轨的需要。
反对移植沉默权的学者的理由为：沉默权对于目前的中国来说，是一项超越国情的、奢侈性的制度，其实施，需要满足很高的条件要求，一是没有口供证据，无法破案。二是没有相应的制度配套保障。三是司法资源如财政支持、人员数量和素质等方面缺乏。四是会使部分重案，大案的犯罪分子，如行贿，集团犯罪利用沉默权逃脱。（2）
什么是“零零发”
“零零发”是周星驰主演的一部电影。其中有个情结是每个在坐的法学院的学生都会大笑不已，并且会叹息“这就是中国公安！”——这就是中国公安的刑讯逼供和滥用职权。在我们叹息中国公安的胡作非为时，我们是否应该反思胡作非为的原因，为什么他们可以胡作非为？难道没有法律在制约他们的行为吗？但是现行法律能制约他们的行为吗？
为什么刑讯逼供
据统计,仅检察机关立案查处的刑讯逼供案件,1979年至1989年是4000多件;1990年472件,其中受刑讯逼供的达921人次;1991年409件,其中受刑讯逼供的达828人次;1995年412件,其中受刑讯逼供的达843人次;1996年493件,其中受刑讯逼供的达945人次。当中造成死亡和重伤的占1/3左右。（3）
现有的理论解释是：中国长期的封建文化因素的影响，对人的基本权利的漠视，缺乏法律文化土壤；公安人员素质低；破案工具落后；口供是证据之王。
经济学的一条基本原理每个人都是理性人，都会计算成本收益，都趋于利益最大化。而且我们看到有刑法伺候，何以中国公安就有这么深的逼供情结呢？
我们在此给出一个大胆猜想：刑讯逼供的收益大于成本。成本是什么？就是采取刑讯逼供的成本是什么？当然对办案人员来说，就是面临着刑法的制裁或者行政的处分（假如被害人追究而且有能力追究的话）。那这里的收益是什么？就是破案以及破案以后的荣誉等等。假设刑讯逼供者被追究的机率很大，办案人员会在这种成本和收益之间做和选择呢？有人会冒着受刑法处罚的危险而刑讯逼供吗？在几乎没有任何收益的情形的下。而且假如非法证据排除规则的执行是成功的话，刑讯逼供不但不能破案，也就是说刑讯逼供一点收益都没有了，那么刑讯逼供还会存在吗？由此可见，刑讯逼供的关键在于对违法者的追究和做为毒树的口供作为证据之王的铲除。
现存的制度制约
《世界人权宣言》第5条明确规定:“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《中华人民共和国宪法》第38条更是规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
刑法第136条规定：“严禁刑讯逼供。”并且规定：“国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。以肉刑致伤残的，以伤害罪从重论处。”刑事诉讼法第32条明确规定，讯问被告人时，“严禁刑讯逼供。”
（一）律师提前介入
1996年以前,在司法侦查阶段,犯罪嫌疑人无权获得律师的法律帮助，为弥补这方面的缺陷,1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师,律师也可以在此阶段会见在押的犯罪嫌疑人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条进一步明确规定:“刑事诉讼法第九十六条规定,涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准,不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在四十八小时内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。”
（二）非法证据排除规则
1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条及1996年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条都明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年6月,最高人民法院所作的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条更进一步规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”
为什么现存的制度制约无效
（一）律师提前介入
首先,犯罪嫌疑人聘请律师必须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起才能进行。而实际上有些刑讯逼供就发生在第一次讯问的时候,甚至有些侦查机关就此钻法律的漏洞。其次,犯罪嫌疑人与律师会见的主动权,掌握在侦查机关和律师手中,而不是掌握在犯罪嫌疑人手中。因为,按照刑诉法和有关的司法解释,律师有权提出会见犯罪嫌疑人,而犯罪嫌疑人却无权提出会见律师;而律师提出会见犯罪嫌疑人的要求后,律师又无权安排会见的时间,这要由侦查机关来安排。因而,如果犯罪嫌疑人认为自己遭受了刑讯逼供或受到了刑讯逼供的威胁,要求会见律师的,侦查机关自然可以一口拒绝。另外,既然安排会见犯罪嫌疑人的时间掌握在侦查机关手中,侦查机关自然可以很自信地避免刑讯逼供时律师在场。第三、对犯罪嫌疑人更为不利的限制是,律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关可以根据情况派员在场。这使得犯罪嫌疑人哪怕想利用非常有限的见面时间,向律师陈述自己的遭遇或受到的威胁,由于有侦查人员的现场监督、阻扰或威胁(直接或间接地、有形或无形地)而变得不可能。上述种种限制使得律师提前介入所发挥的作用相当有限。所以,问题的关键不在于律师能不能提前介入,而在于犯罪嫌疑人是控制在谁手里。很清楚,只要犯罪嫌疑人控制在侦查机关手中,侦查人员就总有办法避免在实施刑讯逼供时被律师所发现。（4）本人觉得，有多少人能请得起律师？政府指派的辩护人是否尽职尽则？而律师在当前刑诉中能起什么作用？如何保证律师的地位？
（三）非法证据排除规则
我们虽规定凭刑讯逼供所得证据,一经查证属实就不予采纳。但怎样来查证?怎样算属实?刑讯逼供争议的举证责任如何分担?刑讯逼供的证明标准是什么?等等,我们并没有相应的证据法作出规定。假如解决了非法证据排除规则的问题，是不是可以解决刑讯逼供问题？
加入沉默权规则如何
概念——什么是沉默权所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的供诉。为了保障这项权利，只有自愿做出的供诉才能作为证据采纳，凡是以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供诉不能作为定案的根据。
我们假设现在是一个关于刑讯逼供的函数。F(x,y,z)=Qx,y,z都是引起刑讯逼供的因素，Q是刑讯逼供。新制度经济学告诉我们，在不同规则约束下，人们会有不同的行为。前面分析到，刑讯逼供的关键在于对违法者的追究和做为毒树的口供作为证据之王的铲除。那么，沉默权是否改变了引起刑讯逼供的因素，改变办案人员的约束规则呢？美国当代著名法学家罗内德·德沃金呼吁:“这一古老的权利(沉默权)在发现它的国家将被取消,人们不能回避这个事实的重要性。”假设在完全合法的刑讯过程中，是否沉默或者供述，本来就是嫌疑人权利，根本不需要沉默权；可是在这个制度不完善的社会，人们又都是理性的人，必然会在制度没有制约到的空间找到生存的地方，在存在刑讯逼供的审问过程中，一个犯罪嫌疑人（假设他就是真正的犯罪分子）他可以选择坦白，可以选择狡辩，可以选择沉默，那么办案人员选择刑讯逼供的可能是什么呢？在几乎无法找到其他证据的情形下，不通过口供案件无法进行，在没有沉默权的时候，是1/2；加入沉默权后，是2/3。选择狡辩与沉默结果都是被刑讯逼供，只要“对违法者的追究和做为毒树的证据之王的铲除”没有做到，其实，在我看来，沉默权的支撑制度是对于刑讯逼供者的惩处。对无辜者来说,沉默权并不能起到保护作用。原英国内务大臣道格拉斯·赫德曾说:“无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护。”
关于权利的躯体与灵魂
我们的法律赋予公民的权利不可谓比西方法治国家少，可是权利有多少真正从法律神圣的殿坛走下来，走进百姓的生活，冰冷的文本和麻木的灵魂几时展现过她温暖和美丽？我们出于美好善良的愿望，出于作为一个知识分子，一个有良知的学者的道德感情，急于给公民争取更多的权利的时候，我们是否应该好好看看我们以前所争取的，国家赋予的，是否兑现了，有多少是在生活中兑现了，有多少还是停留的法律文本上的口号。也许说是法律的文本的口号不是个很好的用语，毕竟法律是有国家保证实施的行为规范，可以强制实施的。在我们抱怨公民不为自己以合法的权利而斗争时，我们几时想到这种斗争的成本，为什么他们不去斗争，他们很“傻”，没有权利意识，他们不会为了自己的权利而斗争？可是他们为什么“傻”？他们不想要这些权利吗？这些权利对他们没有用吗？我觉得一点用都没有，因为实践这些权利的成本大于收益。“不是我们抛弃法律，是法律先抛弃了我们。”此处所谓抛弃，是只公民根本无法将自己的权利纳入国家正规的法律轨道，因为很多人根本就没有按照这个轨道运作，尤其是掌握着强大的国家权力的机关。如果这些没有按照国家法律规定运作的行为没有被法律有效的追究，有多少人还会为了那些空中楼阁似的权利冒着失去生命的危险，也许有所夸大了，可是争取这些权利的成本实在太大了。尤其是在现有规则之下，人们的行为不是按照正常的轨道运行的情况下，这种成本实在是无法估计，这种不确定性和风险实在太大了。此时权利已经不成为权利，而成了公民的负担，成了国家逃避责任的借口。而此时，热心的学者该如何想呢？霍布斯（Hobbse）早就说过，当大多数人遵守法律的时候，政府就能有效地执行法律，并且相对成本低廉地打击少数破坏法律的个别人；但是，当破坏法律的现象大规模的出现时，没有哪个政府当局能够强大到能够控制住每一个人。在这种情况下，法律的执行越来越没有效力，作为个体的人就有动力去追寻他自己的利益，而根本不会理睬什么书面上的限制。（5-这里当然也可以用来说明当前公安人员没有依法办事，而且是大多数，那么说明什么呢？是否用这个理论解释政府没有强大到能够控制每一个人呢？非也。公安机关工作人员有多少？他们的利益在哪里？与什么挂钩？这些完全是政府机关可以控制的！只是我们现行法律没有明确的标准去衡量，去执行这些看上去道貌岸然的规定，没有有力的实施，在放纵他们。我们要为权利而斗争，尤其是已经被法律认可的权利，我们当然还要争取更多的权利，可是在已经规定的基本权利没有实现之前，其他的权利只能是空中楼阁，海市蜃楼罢了。
为权利而斗争
胡建淼和金承东，“论司法刑事侦查权与关押权的分离———阻却刑讯逼供的有效制度”一文提出了侦查权与关押权分离。当然分离是现在很多没有办法解决的问题都用的方法，以为分离就可以将很多问题错综复杂的问题解决了，可是什么时候用过真正独立的分离，强调司法独立那么多年了，真正独立了吗？如果独立当然好，刑讯逼供必然是在和犯罪嫌疑人接触的情况下才能进行的，我们在前面预设的“刑讯逼供的关键在于对违法者的追究和做为毒树的证据之王的铲除”都是在办案人员和犯罪嫌疑人接触的情形下，假设他们会刑讯逼供而提出的解决方案，假如根本无法接触，问话通过先进的科技——可视电视，或者隔墙电话等，而且这些似乎并不是什么需要很大成本的事情，可是为什么不实施呢？似乎问题并非一个说独立就独立的问题。看看当前的行政体制，似乎没有哪个部门能真正独立的。如何在这种悖论中维护犯罪嫌疑人的权利，在没法独立的情形下，如何做得比现在好呢？也许我们还是要寄希望于逐渐的司法独立，在这逐渐的过程中，我们可以做些什么？我们法律人的贡献是什么？
针对两个解决问题的关键：
（一）依法追究刑讯逼供者的责任
建议：明确一个救济机关，提出具体的可操作的查处刑讯逼供的程序，这里的程序的执行的成本应该小于收益。似乎现在检察院有一个法纪处，可是假如是检察院立案的案件呢？为什么把救济的权利交给司法机关？为什么只能由司法机关来行使呢？让我们还保存一点希望，就是相信在非常具体的细节规定之后，这个国家法律应该可以操作了，这一点信仰如果都没有了，那也实在没有办法了！
提出具体的执行赔偿标准，给予被害者物质精神的赔偿。
加强刑讯逼供的惩罚，并将单位列入惩罚对象。加大领导者的责任，为了避免刑讯逼供后互相推委。建立严格的个人责任制度，每依次审讯都要有审讯人员签字和被审讯者签子，还要每一次负责领导签字。应该有询问时间，包括起止时间，时间长短的记录，以此来防止变相的延询问时间。
犯罪嫌疑人充分的会见律师的自由，还有会见亲属的自由。为了防止泄露有关审讯秘密，避免销毁证据串供，建立严格的泄露秘密的惩罚机制，规定什么是审讯的秘密。保证律师的职业道德水平。当犯罪嫌疑人提出要求救济时候，救济机关应及时将犯罪嫌疑人转移，离开审讯机关的直接控制。并且及时立案调查。举证责任应在审讯机关，即由审讯机关来证明自己没有刑讯逼供，否则推定刑讯逼供。假如刑讯逼供，依法追究相关责任人员的责任。并且给予被害人赔偿。此时所获得的所有证据（包括口供和经过口供获得的证据。哪些是经过口供获得的证据呢？也许应该规定凡是刑讯逼供时间之后的所有证据。）当然应该依法排除。为了防止犯罪嫌疑人滥用此项权利，应规定若是提出虚假理由要求救济的，应承担什么样的法律后果。
建立鼓励坦白制度。应该有明确的减刑或免刑标准，保证坦白可以从宽，自动提供破案的线索的奖励制度。并有相应的程序来执行。
（二）非法证据排除规则
如果救济机关查明刑讯逼供，则所有的通过逼供获得的证据都将做为非法证加以排除。
问题：谁来监督救济机关？是什么驱使救济机关必须去为了被害人的利益去调查公安检察机关呢？这里必须明确有足够大收益来保证救济机关执行此项任务。如何保证它不弄虚作假呢？弄虚作假之后它的责任是什么？这个问题似乎是法院作假怎么办的问题。就依法，依现行法律惩罚，似乎没有更好的办法。如果法律都没有办法的话，如果一个国家此时的法律在如此的规则之下仍然无法给予公民救济的话，那么也实在没有办法了！也许如此一来，将大力气花在法院法官的职业共同体的建设上，也许，一个国家的法治才用希望，一点希望，就紧紧抓住这根草吧！
【写作年份】2002【学科类别】刑法->刑法总则
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