情感可以替代法律吗？──对“刑不上大学生”与“刑不上老人”的反思
最近，两则新闻引起了人们的关注：一是全国首家“大学生犯罪预防中心”在南京市浦口区人民检察院成立，并对涉嫌犯罪的在校大学生“可暂缓不起诉”；目的是实行人性化的帮教手段，挽救失足的大学生，重新成为社会的有用之才。二是一名九旬老人因故意杀人被判死刑，有媒体称死刑适用应有年龄上限，究其实质，法律之所以应宽宥老人犯罪，主要理由有两个：一是出于人道主义的考虑。在现代社会，随着政治文明而来的是，传统的“以血还血、以牙还牙”的血腥报应思想越来越受到人权理论强有力的挑战，死刑的适用已经大大地受到了人道主义和科学理性的约束。就中国来说，既然死刑不上老人作为我们民族的法文明传统早被社会所接受，那么立法和司法自应承继这一传统。 二是出于功利的考虑。法律设置死刑的目的原本在于个别预防(阻止犯罪人本人再犯罪)与一般预防(警戒其他人犯罪)。“夫耄老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”，此外，对老人适用死刑既不能起到吓阻犯罪的作用，也很难获得公众的理解和支持。由此观之，对老人用死刑大可不必。 这种观点的提出，对“法律面前人人平等”这条我国法律的基本原则无疑是很大的冲击。那么，在法律与人性面前，我们该如何调节这个天平呢？所谓可暂缓不起诉，有些人也称作暂免起诉，有的称作暂缓起诉，但不管怎样一般的理解就是指检察院对应当起诉的犯罪案件本着综合治理的原则和案件自身条件，在一定期限内，不作处理，期满后再根据具体情况再做出起诉或不起诉决定的一项制度。实际上，刑事案件不起诉制度在世界各国都使用得非常广泛，但由于法治传统的不同，在我国应用得还不够广。我国1996年修订的《刑事诉讼法》取消了免于起诉制度，但将其合理成分保留了下来，即人民检察院对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的（尤其是未成年人），可以做出不起诉的决定。但不管如何最近的这样两个案件给予我们的是如何从一个法律人的眼光去审视它，毕竟从网络及其媒体上的评论来看，赞成有、反对者也不少。本文就想从一个法律人的角度来看这样一个普通而有新鲜的问题。以达抛砖引玉之效。望各位提出批评与反批评。（一）、对此案的法理与法律分析
首先，从法理的角度来看，很多同志提出来这是我们国家的法律人性化的一个表现，难道给予应该受到法律惩罚的人法外开恩就是一个人性化的表现吗？他们提出现在的大学生是国家的精英，法外开恩，他们的一时的感情冲动而反错误给予一个悔过的机会，改造好以后，还可以为国家做贡献；那按照这样的逻辑，科学家犯罪与教授及高级工程师犯罪也不需要给与追究刑事责任了；给予他们与刑事处罚还不如让他们到社会上回到各自的岗位上去工作为国家做贡献；既然法律可以为精英阶层法外开恩，那按照这样的法律逻辑，法律就是用来针对普通的下层老百姓如工人、农民等。这与法律作为一种公正善良之术是相违背的。法律之所以叫法律就是因为法律毫无疑问地要求平等，要求对社会生活之中的人们进行帮助。但法律的性格已经决定了这种帮助（拯救）不是靠一种悲天悯人的济事情怀，不是以一种精神的姿态去实施。也就是说，我们得反问自己一声：凭什么你能担当这一道义？这样的态度，这样的思维远离了法律思维的立场它也许能拯救一个弱者，但不能拯救全部弱者，它不能从根本上使那些需要法律拯救的人和受到不公正对待的人，真正明白他们在法律上赋予的权利是多么重要。1支持给予大学生的同志认为大学生已经为自己的行为付出了一生的代价，但社会会因此而失去一个可塑之才，人在一生不可能不犯错误的，何况是一个年轻人。应该给予一个一念之差而失足的大学生一个悔过的机会，而不是采取一棍子打死的办法等等理由。对这位年近九旬的老头也是这样，认为死刑的适用应该有一个年龄的上限，假如可以这样的话，那很多很想去报复别人的人，在年青或壮年的时候不会去杀人及其其他的犯罪行为，等到熬过国家确定的可以免于遭受刑罚的那个时间再犯罪。因为他们感到年老犯罪可以减轻刑罚，这不仅不能达到刑法的教育与惩罚功能，而且会放纵很多很多人犯罪，结果是不可想象的。
其次，从我国的宪法规定和法治国家的基本特征看，也是难以成立的。我国宪法的第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。他包含以下几个方面的涵义：一、所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利，就是说凡是宪法和法律规定公民享有的权利，他们都平等地享有，并在行使权利的时候受到同样的待遇。二、所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务，凡是宪法和法律规定的公民的义务，每个公民都必须履行，决不允许有拒绝履行义务或逃避义务的公民存在。三、国家机关在适用法律时，对于所有的公民的保护或惩罚，都是平等的，不得因人而异。这就是说，无论是司法机关、行政机关或者其他机关，在适用和执行法律的时候。对所有公民都应一律平等对待。这里的平等当然包括“保护”和“惩罚”两个方面。四、任何组织或者个人都不得有超越有宪法和法律的特权。2特权是“公民在法律面前一律平等”的对立物。要真正实现公民在法律面前一律平等的话就必须消灭特权，否则去谈论公民的平等权就是一句空话。并且我国已经把这样一个平等的思想写入人民法院组织法a>和人民检察院组织法及其刑事诉讼法之中。这充分说明这样的一个原则在一个法治国家的地位。公民在法律上一律平等，主要是指法律实施上的平等，而不是指立法上的平等。这一观点是居于马克思主义关于法律是有阶级性的观点产生的。 再次，就是从一个法治国家的基本特征出发，所谓法治就是一个国家的法律得到普遍的遵守，受到普遍遵守的法律是良法。我国在党的十五大正式提出了依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟目标。所以，不管是大学生还是九旬老头都不能享受我国宪法和法律所规定的特权，也是与我国的法治国家的精神相违背的。特别强调“在校大学生失足可暂免起诉”，无形中使大学生成为享有法外特权的特殊人群化，有一点给与别人的印象是容易在我国形成一个“犯罪精英”；这就有违“法律面前人人平等”的现代法治理念。最终会损害一个我国的法治的基础。
再次，从我国的刑法和刑事诉讼法的规定来看。我国刑法典第四条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法作为惩治犯罪、保护人民的基本法律，更应该贯彻这一原则。刑法面前人人平等的基本含义：就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，一视同仁，依法追究行为人的法律责任。3我国《刑事诉讼法》规定，对于移送起诉的案件，检察机关经过审查，只能作出提起公诉或者不起诉或者退回补充侦查的决定。修正的刑事诉讼法，在1979年刑事诉讼法的法定不起诉的基础上，有增加了两种不起诉的规定：一种是《刑事诉讼法》第142条第二款的规定，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。”有的学者将其称为“酌量不起诉”；4另外一种是不起诉的情形，是指《刑事诉讼法》第140条第二款的规定，即“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作不起诉决定。”有的学者也叫做“存疑不起诉”。5从我国的刑法与刑事诉讼法的角度来讲，很难找到法律依据。因此可以说，于法无据的“暂缓不起诉”，仅是当前法律规定不健全情况下出现的一种现象，是检察院进行的一种冒险的改革措施；说到底还是只一种权宜之计。从严格的法治角度来讲，也是违反我国刑法的罪刑法定的基本原则的，特别是刑事法律制度的改革与其他的法律部门不一样为何应该非常的慎重，因为他涉及到公民的基本权利的限制与剥夺。古人说的好，“天子犯法与庶民同罪”。假如检察院弄的不好的话，会引起人们对一个社会司法公正的不信任；同时她也会为我国的执法不公与执法不严埋下隐患，不利于打击犯罪，保护无辜，况且目前的现状而言，很难找到一个很好的对检察院的监督机制。因此，作为试运行的“暂缓不起诉”，很难得到我国刑事法律的真正认可。
最后，就是从我国的高等学校在其中的地位及其普通民众对司法的公正的认识上看，学校将面临着如何去处理大学生的违反道德与犯罪行为进行处置的尴尬局面。典型的例子就是去年西南某大学以违反校规“发生不正当性行为，品德恶劣，道德败坏”为由，对未婚先孕的女大学生及其男友作出勒令退学的处罚决定。像这样的违犯道德行为而被自己的学校开除的，在我国传统的教育学思维之中是一件理所当然的事情，在随着人们法律意识的增长，学校的这种行为的合法性受到人们的质疑与挑战。所以去年这对恋人以学校侵犯了他们的隐私权为由将自己的母校告上法院，并要求自己的母校给予他们的宪法所赋予的受教育权和承担由此而造成的物质损失及其精神损失。而同时在南京的浦口区人民检察院却在今年上半年提出对犯罪的大学生“可暂缓不起诉”的制度。以挽救失足的大学生。现在很多人就提出这样的一个问题，既然别人只是在学校违反一个校规的道德行为却不能享受教育权而要被自己的学校开除，而犯罪人却堂而皇之的坐在校园里享有受教育的权利，难道我们国家的法律是鼓励大家都去犯罪吗？难道教育部的一个规章和学校的规定就可以剥夺一个公民的教育权么？在党中央提出依法治国与以德治国的现在社会里。这就是一个教育的道德化与教育的法治化的冲突，以及道德的法律化与法律的道德化的冲突。有点法律知识的人都知道，法律是调整人们的外部行为的，而道德只是支配人们的内心信念和动机的。在我们以前的教学理念之中，学校通常是用道德的标准来衡量与教育自己的学生的，但最近一些年以来，随着法治化的兴起，学校、教师、学生的关系也进入了法律的视野。由此而引发的官司确实还不少。检察院或法院能够对一个老人进行法外开恩，如何去设立一个具体的标准，哪一个年龄阶段的老年人就可以享受国家的刑事司法的减轻处罚或免于处罚，这样以年龄来划分是否能得到普通民众的支持？自古以来，杀人偿命，欠债还钱，天经地义，这才是我们真正的文明传统。如果今天杀人犯因为年龄的缘故可以“杀人不偿命”，那么明天是否也可以因为年龄的缘故“欠债不还钱”呢？本来说一个人活到老，学到老，老年人应该是以他们的丰富的生活阅历和理性的思维而受到年轻人的尊敬、爱戴与赞誉。而作为一个上了年纪的人做出这样的不理性的行为就令每一位感到震惊和遗憾，为他们法外开恩依法和依情理怎样讲的过去。我个人认为任何一项法律制度的改革，如果没有任何的民意基础，甚至受到很多人的抵制。这不能不会导致失败，这是我们的立法与司法机关不得不考虑的一个问题。
（二）、由此而引发的法理与法律思考
我看了报纸和网站的评论，这两个案子首先引起人们思考的是法律实施的平等权问题。按照法的汉字的基本含义，就是要公正、平等与正义，在我们这样一个缺乏法治传统的国家里面，平等问题更应该引起我国立法、执法和司法界的重视与关注，公民在法律面前人人平等，不仅是刑事法律所必须贯彻的一项基本原则，而且是任何一个法律部门的实施所必须贯彻的基本原则；不仅是社会主义国家的司法原则，也是所有现代法治国家所要贯彻的一项基本司法原则。南京的检察机关的这一大胆改革举措以及律师a>为这样年近九旬老者的辩护意见。虽然他们的动机是非常的善良与真诚的，但作为一个法律人的思维，在思考和处理任何法律事件或问题的时候，不是单凭一个情字就可以解决的问题，头脑里的平等观是不能丢弃的；虽然人人平等的司法原则是由资产阶级革命的时候由资产阶级的革命家首先创立，但到现在为止已经受到整个世界的普遍欢迎。这就是因为这样的一个基本原则道出了千百万年以来人类苦苦追求的目标──建立一个人人平等的法治社会，以改变早期的等级深严的那种人与人之间严重不平等的社会状态。在古代不仅事实上的人人不平等，而且法律上也是人人不平等公开化与法律化；我国古代就有“刑不上大夫，礼不下庶民”的这样的一个不平等的传统思想。但有些同志或许会问我国也有“王子犯法与庶民同罪”的朴素的法治观念啊。毕竟这种思想还是没有占主流，或者说没有受到上层社会的官员普遍接受，总的来说在当时的情况下不平等的立法与司法现象要远远多于平等的立法与司法现象。看待一个问题是否有违反平等的基本原则，要解决两个问题：首先，立法与司法及其执法机关在制定规则或命令的时候，对所调控的对象进行归类的标准是否违反平等的原则而含有歧视或不平等的思想，一般的来说，因为现在社会的立法都是经过了民主的政治程序，法院在一般的情况下是要尊重立法机关所通过的立法决定；但在某些特殊的情形下，民主程序不能正常运作，或即使能够运作，这类程序也将导致多数派对少数派的歧视与压制，而“分散和孤立”的少数派却无法通过民主程序去改变多数派所通过的立法。6尽管立法也含有某些不平等的因素，但对于受到其管理的对象从广义上讲应该是平等的。其次，就是立法进行归类的权利或利益的性质及其司法机关在适用法律的时候是否平等，其实这是法律是否平等的关键，很多法律在制定以后，从表面上看它本身是没有任何的歧视或不平等的，比如资本主义国家的法律，法律面前人人平等的基本原则也是他们的立法思想，但你看他们的法律在实施的时候就已经变样了，他们的那种法律面前人人平等不过是资产阶级用来欺骗广大劳动人民的一个借口罢了；所以关于平等权的问题，困难不在于立法方面，现代社会的法治国家，哪一个国家的法律规定没有关于法律的平等权的规定呢？即使没有直接的法律条文，至少也有很多法律的条文已经蕴涵法律的平等思想在里面；而平等问题在司法与执法上的困境是真正值得我们关注。所以“刑不上大学生”和“刑不上老人”是对我国人人平等的立法规定和司法平等的严重冒犯。这不能不说是我国的封建剥削阶级的司法观念在有些人的思想里作怪的结果，在我们人民当家作主的社会主义国家里，应该说平等权的实施比任何的资本主义国家以及我国历史上的任何一个时期有着更好的立法、政治、经济与文化基础。贯彻法律面前人人平等既是我国长治久安的根本保证，也是实现依法治国，建设社会主义国家的需要。
另一个值得思考的是人情与法律的冲突或者说道德与法律的交锋。特别是在我们的基层司法机关那里，案子到了法院，双方都去找人，严重影响了司法机关能够公正办理案件（当然我这里不是指上述的二个案子）；所谓的“人情大于国法”，在很多老百姓的骨子里还是根深蒂固的，当然在我们的思维之中，一个人上了大学，将来就是国家的栋梁和社会的精英。但这不能够成为一个大学生可以免除处罚的理由，我国的刑事法律只是为未成年人和犯罪时心理不正常的人犯罪可以减轻或从轻及其免除处罚。大学生也好老年人也好都没有令人信服的理由去让司法机关可以给予他们法外开恩。大学生犯罪家庭、社会和学校都为其感到惋惜与同情，年近九旬的老头在人生的末年还作出这种不理性的行为，这不得不让我们感到万分的遗憾；这是每一个心智正常的人的心理反应，就人情与法律的冲突最为典型的例子就是抗日期间，延安曾经发生一起震惊的凶杀案，被害人是陕北公学女生刘茜，凶手是抗大第六队队长黄克功。他因向她求爱被拒绝，恼羞成怒，竟然将她枪杀。“杀人这偿命”，当时舆论对黄犯的罪行进行谴责，但有些人却认为，黄经过长征，进抗大以前曾任旅长，年方27岁，是身经百战，功勋卓著的红军将领。抗战期间，当正需要将才，杀了可惜。因此很多同志希望能从宽处理，留他一命。可是法律却并不听从人情的呼唤，延安公审大会还是判处了他的死刑。为此，毛泽东同志还特写信表示支持，张闻天同志也到会场演讲，支持判决。这充分说明我们的党和国家是非常重视法律的严格实施，即使是一个战功赫赫的将领只要触犯了法律也不能逃避法律的制裁。在那样一个国家正需要人才a>的时候，人情也应该毫无疑问的让位于法律，可想而知，我们的党和国家还是有这样一个“法不融情”的传统与惯例，所以，在法制相对完善与发达的今天更不应该给人情让位于法律留下任何的空间。
综上所述，无论是“刑不上大学生”还是“刑不上老人”的做法，不仅是对一个法治国家的法律实施人人平等原则的严重冒犯，也是违反了一个国家的刑事司法的根本精神，更是一个法律与人情及道德的交锋，而让法律让位于道德与人情的结果；所以，对大学生与老人犯罪令人感到遗憾、不安甚至同情，但无论如何都不得法外开恩。否则，要谈论法治与严格执法只能是空谈。
参考文献：
1 谌洪果 《法律思维：一种思维方式上的检讨》，载《法律科学》 2003年第二期
2 郑禄主编 《〈中华人民共和国宪法a>〉最新释义读本 》 湖南人民出版社 1999年版 115页
3 赵秉志主编 《新刑法教程》 中国人民大学出版社 1997年版 第55页
4 陈光中、严端主编：《刑事诉讼法释义与应用》 ，吉林人民出版社 1996年版，第186页
5 陈卫东、李洪江《论不起诉制度》，载《人大复印报刊资料》 1997年第4期
6 张千帆著：《西方宪政体系》（上册 美国宪法a>） 中国政法大学出版社2000年版 第277页
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