论缔约过失
缔约过失责任理论从创立以来，得到了大陆法系绝大多数国家的承认。但在缔约过失责任理论的体系化和制度化方面，还有许多的问题殊值研究。本文将着重对其中的几个基本问题进行探讨，并对现行法对缔约过失责任的规定提出自己的看法。一、缔约过失责任理论探源
缔约过失责任早在罗马法中就有所萌芽，罗马法中有一买卖诉权制度，用来保护交易中信赖利益的损失。但由于罗马时代系简单商品经济时代，交易中十分注重形式，对交易前不具一定形式的磋商根本不予保护，因此，罗马法领域对此理论并未十分重视。缔约过失责任理论真正产生是在19世纪中期的德国。那时，德国经济相当发达，交易频繁，德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护，但对于契约无效所产生的损害，法律不予支持。因此，在德国普通法理论中，缔约阶段因一方过失致另一方信赖利益的损失得不到赔偿。为了解决这一问题，周全保护缔约双方当事人的利益，德国著名法学家耶林在1861年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益之赔偿。他在文章中指出，德国普通法过份注重意志说，强调当事人主观意志的合意，只注意对成立后的契约加以保护，而对于契约成立前的阶段，如在契约磋商阶段，要约或承诺的传达失实、相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力。倘若契约因一方的过失而不成立，那么，就应赔偿他方因信赖契约成立而遭受的物质损失。其理论依据是：在契约关系成立之前，缔约当事人因相互接触产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，应受到法律的调整，若一方当事人因过失违犯，便负缔约过失责任。
从理论上说，缔约过失制度是功利主义法学派与实证法学派进行斗争的一个总结。十九世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中所形成的形而上学倾向的强大运动———实证主义。它反对先验的推测，把学术工作限制在分析“既定事实”的范围之内。实证法学派则在法理学与伦理学之间划了一条明显的界限，在他们看来，法学的“应然”和“实然”问题是应当截然分开的；法学应只研究“实然”问题，法律和伦理、道德至少没有必然的联系。实证法学派和当时在德国占支配地位的潘德克顿法学有密切联系。潘德克顿法学将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确答案。遇有疑义时应探求立法者当时的意思，而排除解释者对具体案件的利益衡量，排除公平、正义观念的考虑。这种认识折射到契约法领域便是：契约法是关于契约的法律，没有契约，便没有契约法，也没有相应的责任，有了契约才有契约责任，契约责任亦即违约责任。与此相反，功利主义法学家耶林认为，在缔约过程中，如果因一方的过错致使契约不成立、无效、被撤销，而对方对此没有过错，并遭受了损害，如果受害方得不到相应的赔偿，便难以适应商业活动的需要，以致挫伤交易人的积极性。由此可见，耶林认为契约责任不仅包括违约责任，还应包括缔约人于缔约接触时而产生的信赖关系的违反责任，从而形成了实证法学派关于契约责任即违约责任的扬弃。
二、缔约过失责任的定义再探
自耶林于1861年系统提出缔约过失责任理论以来，其内涵、外延和适用范围均有了较大的变化，而在其肇始的《德国民法典》上却并无缔约过失的概念的界定。因此有必要对这一概念作出界定。《合同法新论·总则》一书中是这样来定义缔约过失责任的：合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志┄在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同的责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同的违反并应负合同上的责任。这种定义对区分合同的成立与生效的立法例的国家来说，存在很大的问题。因为当合同的生效与成立不是同时的情况下，在合同成立到生效的这段时间里，一方突然反悔而给对方早成损失时，按照这样的定义，当事人在合同成立到生效这段时间里的利益就很难得到保护，从而造成了法律的真空。所以，应该将合同的生效作为缔约过失责任与违约责任的分界线，合同成立与生效时间不同时，从合同成立到生效这段时间里当事人的利益也应通过缔约过失责任来给予保护。而王泽鉴先生则认为：缔约过失责任是指：当事人为缔结契约而从事接触、磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损害。这种界定将缔约过失责任的内涵缩得很小，似乎是德国传统学说的版本，缔约过失的责任的表现的形式应该说是多种多样的，未尽到必要的注意应该只是其中的一种。除此之外，还应该包括恶意磋商、无故终止磋商、欺诈、胁迫等表现形式，而且缔约过失的责任种类的类型应该随着社会实践的发展而取得不断的增多，故我认为，将缔约过失责任界定为违反缔约过程中各种义务所产生的责任比较适合。
把握缔约过失责任的概念，还应该弄清以下两个问题。第一，责任是对于义务的违反，缔约过失行为违反的是何种义务呢?缔约过失责任是合同法所直接规定的责任，它违反的是合同法所规定的保护、通知、协力、保密等依诚实信用原则而产生的先契约义务(附随义务)，由此它区别于违约责任。既然缔约过失责任违反的是先契约义务，那么在缔约双方谈判起至订约这一动态过程中，先契约义务在哪个时间点产生呢?当事人何时负有先契约义务，应视具体缔约磋商接触情况，依诚实信用原则而定。至于行为人是否违反此项义务应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。一般地说，先契约义务自要约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤回要约。要约前的损失一般属正常的交易风险。第二，缔约过失责任是否仅保护受害人的信赖利益?缔约过失责任提出之初是仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益，例如缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、物权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况。固有利益本是侵权法所保护的对象，现代契约法则把为保护他人固有利益而负的注意义务吸收过来，使缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化而成为先契约义务，这也是学者常说的侵权法向合同法移转的一种情况。信赖利益与期待利益，与正在缔结的合同本身密切相关，设若合同有效成立并得以完全履行，它会从期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。
故笔者认为，缔约过失的概念，应为在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的先合同义务，给对方的当事人造成的损害所应承担的民事责任。
三、缔约过失责任的构成分析
关于缔约过失责任的构成要件，学者之间是仁者见仁，智者见智，众说纷纭。概其要者，有以下几种：
其一是主张缔约过失责任的构成要件一为过失，二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销而致相对人以损害；
其二是主张缔约过失责任的构成要件一为存在损害事实，二为当事人一方或双方具有过错，三为过错行为与损害事实之间具有因果关系；
其三是主张缔约过失责任的构成要件一为违反先合同义务，二为未违反先合同者受损失，三为违反先合同义务与损失之间有因果联系，四为违反先合同义务者有过错；
其四是主张缔约过失责任的构成要件一为缔约过失当事人一方或双方有过错，二为一方或双方的意思表示不真实，三为缔约相对人误信合同成立，四为合同尚未有效成立。
查上述四种观点，第一种理论将缔约上的过失仅限于过失，而不包括故意，同时将过失仅限于致使合同不才成立、无效或被撤销的过失，失之过窄，即使是德国也已经开始在判例中扩大使用缔约过失责任，故该种构成要件不可取。第二种理论未能与侵权责任相区别，未能体现出缔约过失责任作为一种债法上独立存在的种类的特点。第三种理论看起来较为合理，但是“未违反先合同义务者受损失”的要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失的类型。第四种理论的问题较多：“意思表示不真实”不应该是缔约过失责任的要件，这和缔约过失理论的内在没有多大的联系；“缔约相对人误信合同成立”也不应该是要件，此时将承诺之前的缔约过失排除在外；而“合同尚未有效成立”是前文已经讨论过的问题，故此处不再赘述。
基于对上述几种缔约过失责任构成理论的分析，本人认为，缔约过失责任的构成要件应该归纳为：
第一，必须是行为人在违反先合同义务时主观上有过错。虽然德国民法典上有规定，当一方因错误导致订约意图撤销的，应对另一方的信赖利益损失负责，此时并不要求发生错误一方主观上有过错。台湾学者尹章华也对此提出过质疑。但缔约过失制度的设立，不应成为合同自由原则的障碍，同时还应达到保障当事人能善意行事，因此适用过错责任是适当的。
第二，必须存在原告对于侵害人有合理的信赖。这一观点是在刘凯湘老师的债法课上所得，本人深以为是。此构成要件为缔约过失责任之所以保护受损害之相对人根本也。
第三，使对方受到损害。所谓损害，即一方面必须要有客观的、实际发生的损害，而另一方面则不涉及精神损害，限定为财产损害与经济损害。
第四，行为人之行为与损害结果间存在因果关系。同时，缔约过失责任采相当因果说，即在通常情况下，依社会一般见解认为某项事实于现实情况下有发生该结果的可能性，得认为有因果关系。此时比必然因果说更能周密保护缔约人的信赖利益。
四、缔约过失制度的适用范围及我国合同法上关于缔约过失责任适用范围规定的检讨
德国民法典制定之际，便接受缔约过失理论，但仅就缔约过失的几种形态如错误撤销、自始客观不能作了规定。而随着时代的进步，缔约过失制度的适用范围有了进一步的扩大。一般的认为，缔约过失制度的适用范围包括：合同不成立的缔约过失（如要约人擅自撤销要约；撤销悬赏广告；违反意向书、初步协议、备忘录等；恶意谈判或恶意终止谈判等）；合同已成立而未生效的缔约过失（如一方未尽告之、保护、照顾、保密等附随义务；一方因未办理法定手续而导致合同无效等）；合同无效的缔约过失（如给付自始客观不能的合同等）；合同被撤销的缔约过失（如意思表示错误和重大误解造成的合同被撤销；欺诈、胁迫、和乘人之危等）；合同变更、解除时的缔约过失（此处的“约”，是指的“变更协议”或者“解除协议”，而非原合同，单方的变更、解除合同无缔约过失的适用余地）以上范围一般为学界所认同。但是，在合同有效的情况下缔约过失是否可能，则争议颇大。日本、德国曾在判例上将缔约过失制度适用于合同有效成立的某些场合，但我国学者大多不赞成此种做法。合同的有效成立是否是缔约过失制度的禁地？台湾学者刘得宽先生曾举有一个案例：在买卖契约缔结交涉之过程中，买受人诈骗出卖人，将出卖人值10000马克的钻戒当成水晶戒指，而以1000马克购得时，出卖人得以受诈欺为理由，撤销意思表示，或“不为撤销而已契约缔结之际之过失理论请求损害赔偿”，而此时不主张撤销因诈欺而缔结的合同而直接基于缔约过失理论而请求赔偿，此时契约仍然是有效的。再举例如A、B两人商定在C地进行合同的谈判，A未如期赴约，也未提前通知B，致使B损失来往费用等，但改日两人仍鉴订了合同。在这里B来往费用等损失可基于缔约过失责任而得到赔偿。缔约过失责任是独立于合同责任之外的一种独立的民事责任，它可以和合同有效并行不悖。从各国司法实践来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾民法缔约过失责任适用的类型有：(1)合同不成立；(2)合同无效；(3)缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；(4)缔约之际，未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。
我国合同法关于缔约过失责任适用的范围是如何规定的？有学者认为，合同法第四十二条和第四十三条规定了缔约过失责任，此外别无条文。有的学者则认为，第五十八条也是关于缔约过失责任的规定。而日本学者丹谷峻则认为，中国合同法的第一百五十条和第一百四十八条关于瑕疵担保的规定包含了缔约过失责任的类型。本人认为，应该在缔约过失理论所能包容的范围内尽量的扩大其适用，使其能起到有力的保护缔约中受有损害的相对人，但是也不能无限度的扩张，侵入到民法其他制度所适用的领域中去。从法条主义的角度来看，我认为缔约过失责任在我国《合同法》上具体主要表现为：
一、擅自撤销要约时的缔约过失责任
《合同法》第十九条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。由此，我们可以看出，要约的撤销是要依法进行的，不按法律规定擅自撤销要约，显然属于缔约上的过失，要约人应赔偿对方因信赖要约有效及合同有效成立所受的损失。
二、违背诚实信用原则的缔约过失责任
《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)其他违背诚实信用原则的行为。
三、缔约时未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任
在要约生效后，要约人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，如已把标的物转让第三人、标的物毁损或灭失等，未通知受要约人，因此，给受要约人造成的损失属缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条第二项之规定，应承担赔偿责任。
四、缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权、财产权益时的缔约过失责任
《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。缔约过程中对造成上述人身伤害与财产损失的，承担责任。《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
五、缔约之际未尽提请对方注意义务时的缔约过失责任
缔约时有义务采取合理的方式提请对方注意，因未尽提请对方注意的义务，承担未尽提请对方注意缔约过失责任。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
六、恶意促成条件成就或阻止条件成就时的缔约过失责任
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
七、合同无效或被撤销时的缔约过失责任
由于合同无效或被撤销，当事人之间不产生合同上的权利义务关系。因此，当事人之间承担返还财产、折价、赔偿损失属缔约过失责任。
八、合同被变更时的缔约过失责任
《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：“(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。合同被变更，尤其是基于一方受欺诈胁迫等情况下提出的，致害方应承担合同被变更时的缔约过失责任。
九、无权代理情况下的缔约过失责任
《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”行为人承担责任可能有两种情况：一种是行为人与相对人订立的合同有效，行为人取代被代理人成为合同当事人，因而承担合同债务及其责任；另一种是行为人与相对人订立合同无效，行为人向善意相对人承担的赔偿责任。后者即为缔约过失责任。
对照上文的分析可以看出，我国合同法对缔约过失制度适用范围的规定是比较窄的，而且回避了在合同有效时是否能适用缔约过失责任的问题。缔约过失制度作为民法上的一种独立的制度，有其不可代替的独特的价值。我们应该让其在理论框架内发挥更大的作用，以保护在缔约过程中受到损害的相对人，特别是在这样一个交易频繁的时代，在这样一个有着众多的弱小交易者的时代。
五、缔约过失责任的赔偿限度及其得失比较
大陆法系存在履行利益和信赖利益之分。信赖利益可以概括为缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而实际遭受的损失及未来可得到的善意期待利益。信赖利益损失应包括两部分内容，第一部分为因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。主要包括：订约费用、履约费用(准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用)，缔约人支付上述费用所失去的利息，相对人在缔约中对缔约人利益的其他损害如披露或者不正当使用缔约中获悉的缔约人的商业秘密所造成的损害，上述为缔约的直接损失；第二部分为缔约的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。信赖利益与履行利益关系即应否以履行利益来确定信赖利益范围存在不同观点，有一种观点认为履行利益应作为赔偿信赖利益的参考标准，认为缔约人缔约目的在于获取最后的履行利益，这种履行利益实际上也是缔约人所要获取的最高利益，缔约人的信赖利益不能高于其履行利益，否则违背经济学的成本低于收益原则。因此，信赖利益不能超过其所能预见的履行利益。我认为赔偿的数额，原则上可以参照履行利益，但还应该根据受害方所受的实际损失来确定，多则多赔、少则少赔，并不应以履行利益为上限，以保证缔约方所受损失能够获得充分赔偿。特别是当涉及人身损害赔偿或侵犯缔约人商业秘密情况下，以履行利益确定可信赖利益赔偿标准是明显不合理的。但是，信赖利益可以超过履行利益也不可滥用。比如因错误、误传而撤销意思表示，法律因为保护交易安全而赋予善意信赖人以损害赔偿请求权，如果使信赖利益赔偿额超过履行利益额，则赔偿义务人的撤销权，不啻等于虚设，此非法规的意义和目的所在。如果这样一个原则打乱了民法整体的和谐，那就要审慎的使用了。正如林诚二先生所说：信赖利益赔偿范围，是否限制其不得超过履行利益，宜就法规意旨，由法之整体目的加以观察判断，殊非肯定、否定之说，所得片面解决。
根据民法上的“帝王条款”——诚实信用原则，笔者认为，确定缔约过失责任的责任范围应以基于诚实信用原则产生的信赖利益为基本标准，而以履行利益为参考标准，也就是说，一般情况下责任范围为一切信赖利益，只有在特殊情况下责任范围才以履行利益为参考。
第一，从理论上来看，缔约过失责任的赔偿目的在于使诚信缔约人的利益恢复到受破坏的缔约信赖关系产生之前的状态。缔约过失责任的赔偿实质是基于诚信原则产生的信赖利益的赔偿，所以应以信赖利益为基本标准。履行利益是基于有效合同的权利而产生，是当事人履行合同义务的补偿。与获得信赖利益相比，获得履行利益必须付出更多，即自身须忠实履行合同义务。换言之，履行利益的损害必然是一方未忠实履行合同义务，因此履行利益只能是确定合同之债的基本标准而非缔约过失责任之基本标准。也正是基于获得履行利益要比获得信赖利益付出更多，所以在一定情况下缔约过失责任的赔偿责任须以履行利益为参考，一般不得超过履行利益。否则，就不利于保护缔约过错方的利益。
第二，从实践上来看，发生缔约上过失赔偿的时候，许多合同尚未成立，有的甚至连成立条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准，显然是不切实际的。一般来说，当缔约过失行为致使人身受到损害时，赔偿的范围应为一切信赖利益，以使受害人恢复原状态；当缔约的过失致使未尽附随义务时，赔偿范围也应为一切信赖利益，不以履行利益为限；当缔约人未尽不破坏缔约关系直接促成合同生效义务，致使合同不成立、无效或者被撤销时，赔偿范围以信赖利益为基本标准，以履行利益为参考标准，即最终赔偿不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。
六、余论
本文就缔约过失的理论做了一个初浅的完整分析，并对现行法律提出了一些自己的看法。总的说来，缔约过失制度的开创反映了传统侵权行为法在日益发达的社会形势面前保护地位弱小交易人的无能为力，体现了契约法领域的社会本位理念；缔约过失制度给原有的契约法补充了相当的能量，为现实中的交易人提供了保护自己权利的理论基础。从而扩大了契约责任适用的范围：强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意，应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。由耶林开创经由后世发展的缔结过失责任与违约责任和违反后合同义务的责任一起，构成了现代民法的契约责任内容，使契约责任完成了从近代到现代的伟大转变。无怪乎HansDolle教授称其为第二个法学上的发现。缔约过失理论的最大功能在于最大限度地保护和促进了交易安全和维护整个交易秩序。同时，缔约过失理论也应该是开放的，而不是封闭的；它也应该是有弹性的，而非一成不变的。缔约过失理论应该在学说和判例的引导下，积极的加以创设和发展，体现自身作为民法上一独立制度的功用。
【注释】
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第594页。
参阅刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第427页。
王利明，崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第135页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社，1997年版，第86页。
同上，第97-98页。
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第38页。
见魏青松：《从缔约过错责任谈我国合同法的完善》，载《政治与法律》1998年第五期。
苏惠渔：《中国当代合同法》，吉林大学出版社，1992年版，第131页。
何勤华，戴永盛：《新民商法论》，复旦大学出版社，1999年版，第139页。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，第99-100页。
参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民大学出版社，1999年版，第128页以下。
崔建远：《合同法》，法律出版社，1999年版，第97页。
崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版第295页。
引自林诚二：《民法理论与问题研究》。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》第九节总评――法规意旨说。
林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第285页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年版，第30页。【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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