国家行政赔偿案上诉状
行政上诉状上诉人（原审原告）：龙岩市新罗区恭发农村信用合作社
住所：龙岩市新罗区九一北路10号
法定代表人：廖益三职务：主任
委托代理人：郭国汀，上海市天易律师事务所律师
地址：上海市东方路800号宝安大厦21层200122
电话：021-68753872；传真：021-68753789
被上诉人（原审被告）：龙岩市国土资源局
地址：龙岩市新罗区安南路莲花小区
法定代表人：廖礼团职务：局长
第三人：谢柏源等
上诉人因被上诉人行政侵权损害赔偿一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2001）龙新行初字第67号行政判决，依法提出上诉。
上诉请求：
1、撤销原判第二、三、四项
2、判令被上诉人依法赔偿由于其违法行政侵害上诉人的合法正当权益造成的经济损失人民币1,167,203.10元及其逾期利息损失，其中包括：
（1）借款本金人民币107万元；
（2）自1998年3月25日至1999年4月27日银行利息损失97203.10元；
（3）自1999年4月28日起计至判决生效执行之日止的逾期利息损失按每日万分之三计。
上诉理由：
上诉人认为：尽管原审法官们对本案进行了认真的审理，基本查明了全案的事实和相关证据，并正确地判定：被上诉人“作出‘同意办理土地使用权抵押登记’行为和出具龙抵证（98）字第033号《土地使用权抵押证明书》的行为违法。”但是，原审据以驳回上诉人诉讼请求的四项理由无一能够成立。因为原审法院错误地解释和适用有关法律、法规，必然导致错判，并严重损害了上诉人依法享有的合法正当权益。兹阐述上诉理由如下：
一、原审认定部分证据的证明对象有误。
原审认定：被告“证据材料3证明原告与龙岩市东市场开发有限公司向被告提交的申请抵押登记的材料。”（判决书第5页第6-8行）
但被告在一审提交法庭的证据材料3却是：“（98）第5164号《借款合同书》”（见一审判决书第4页第9-10行）。
该份证据不能证明原审认定的证明对象，其仅能证明借款的事实及间接证明被告已出具龙抵证（98）字第033号〈土地使用权抵押证书〉。
二、原审据以驳回上诉人诉讼请求的四项理由缺乏法律依据，或与本案事实不符，依法不能成立。
（一）原审认为：“造成权益人合法权益受到损失的必须承担国家赔偿责任的行为，必须是国家机关或其工作人员在行使职务中带有强制性的行政行为”。
原审的此种认定缺乏法律依据。
根据〈行政诉讼法〉第67条第1款：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。
依据〈国家赔偿法〉第2条第1款：“国家机关违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第4条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”。及第9条第1款：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3、4条规定情形之一的，应当给予赔偿”。
上述法律明确规定：只要行政机关违法行使职权侵犯法人的合法正当权益并造成损害的，受害人即有权取得国家赔偿，而赔偿义务机关则应当予以赔偿。
尽管，〈国家赔偿法〉第3、4条中的多项规定确实指向带有强制性的行政行为。然而该法第4条第4项却明确规定“造成财产损害的其他违法行为”，与之相应的同法第28条第7项进一步规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”无论从文义，还是从立法者本意，或是从法条本身的规定来理解，均得不出原审的解释—即赔偿范围仅限于“带有强制性的行政行为”。原审判决隐含的意思似乎是：由于被上诉人的违法出具〈土地使用权抵押证书〉的行为不属于“强制性的行政行为”。因而上诉人的赔偿请求不能成立。但此种解释没有任何法律依据，更不符合逻辑。
其实，土地抵押权的生效必须以登记为前提，而法律早已将此种强制登记的权力赋予了土地管理部门。因此，土地使用权抵押登记本身即有强制性。被上诉人在明知故意的情况下出具该〈土地使用权抵押证书〉的违法行政行为，正是属于此种“造成财产损害的其他违法行为”。
（二）原审认定：“原告是抵押借款的贷款方，又是申请办理抵押登记的申请者，本身有义务审查借款人的抵押物是否具有合法的所有权或使用权，也理应明知抵押者的抵押物尚未取得合法使用权证。”
原审上述认定主观武断，完全错误。
就事实而言，涉案土地使用权抵押权登记及办理有关土地使用权抵押登记的全部手续，均由借款人单方向被上诉人办理。上诉人仅是在相关栏内加盖了公章而已。对此节事实被告在答辩中早已承认：“被告是根据龙岩市东市场开发有限公司的申请以及提交的有关材料，办理了土地抵押登记，颁发了土地使用权抵押证明书”（判决书第3页第2段）。并通过其代理人再次当庭确认（见2002年5月13日庭审笔录被告代理人的陈述）。
就法律而论，迄今并无任何法律规定抵押权人有义务审查有关土地使用权的权属问题，反之，众多法规明确规定，这是土地管理部门的法定义务（见〈担保法〉第42条；〈土地登记（修正）规则〉第6、7、10条）。
有义务并且有能力审查提供抵押物者是否享有合法所有权或使用权的，只能是被上诉人。因为，土地使用权之取得须经政府批准，而土地管理部门是法定的审批和颁证机关；欲将土地使用权作抵押，首先应以取得土地使用权为基础，其次须经登记方能生效，而土地管理部门又是唯一的法定登记机关。故任何人申请办理土地使用权抵押登记，均须通过土地管理部门审查并确认权属后，方可进行。凡未取得土地使用权或其权属有争议者，不得办理抵押登记。可见，惟有土地管理部门才有法定义务并且具有审查资格与权力。但原审却判令完全不具备条件与资格及权力的上诉人承担所谓“审查不严”的后果，实属强人所难。
从涉案借款合同约定及相关法规来看，借款合同第4条明确规定：“有关抵押手续由借款人办理”。（1997）国土（籍）字第2号国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第3条“土地使用权设立抵押权……一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文书”。可见办理土地使用权抵押登记完全可以由借款人单方进行。
上诉人信赖作为国家行政机关的被上诉人出具的《土地使用权抵押证书》及其抵押登记证明，有充分的合同和法律依据，无可非议。原审“上诉人有义务审查土地使用权，且明知抵押人未取得土地使用权证”之认定，完全不能成立。
（三）原审认定：“被告抵押登记和做出的抵押证明行为违法，没有必然造成原告贷款给借款人和贷款无法收回的事实发生”。
原审的此项认定违背事实与逻辑。
涉案借款合同是抵押借贷合同。若借款人不提供合法的抵押物，上诉人根本不可能在自身权益毫无保障的情况下，贷给借款人百万元的巨款。而事实上，上诉人正是在借款人提交了被上诉人于1998年3月20日出具的正式《土地使用权抵押证书》之后，才于同年3月25日签订借款合同的。
被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人依法享有的抵押担保物权。由于被上诉人违法办理虚假的土地使用权抵押登记，导致该项抵押权形同虚设，进而造成上诉人在借款人逾期还贷时无法通过行使抵押权来确保贷款收回的严重后果。
换言之，如果被上诉人依法行政，借款人就不可能办理土地使用权抵押登记，也不可能取得《土地使用权抵押证书》，上诉人也就不可能在毫无担保的情况下，贷给借款人巨款，上诉人当然不会遭受贷款损失。
或者，假设上述《土地使用权抵押证书》是真实、合法和有效的。那么在以有效抵押权作为担保的情况下，只要借款人不能按期归还贷款，抵押权人即有权依法处分抵押物，从而实现其债权。可惜事实并非如此。
由于被告违法办理虚假的土地使用权抵押登记，颁发无效的土地使用权抵押证书，致使上诉人无法行使抵押权，造成原告的贷款无法通过这一合法途径收回。因此被上诉人的违法行政行为与上诉人的贷款损失之间有着必然的因果关系。
借款人迄今为止仅归还利息16083元，本金分文未还。原审调取的证据材料业已证实，借款人公司营业执照已被工商管理部门吊销。因此，上诉人根本无法再从法律上已不复存在的借款人处收回任何贷款。被上诉人对此严重后果负有不可推卸的赔偿责任。
（四）原审认定：“在再审判决生效后，其没有再申请强制执行。因而，原告是否无法收回全部贷款及利息，事实不清。”
原审此项认定将抵押担保物权与普通债权相混，且与事实不符。
首先，被上诉人侵犯的是上诉人依法享有的抵押担保物权，理应承担侵犯抵押权的相应后果。而抵押权的实现不以先实现债权为前提。抵押权人完全有权直接通过实现抵押权的方式，挽回损失。
其次，借款人公司营业执照已被依法吊销，即该法律主体已不复存在，其无法还贷早已是不争的事实，更属不证自明的常识。执行程序依法也只能终止。
再次，再审判决仅是撤消了原审判决涉及涉案土地使用权抵折价或拍卖、变卖的判决，维持了对原审判决第一项的借款人应归还上诉人借款本金及利息的判决。因此，根本无需另行申请执行。
三、原审适用法律不当
原审仅适用《担保法》第44条及最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第四项、第57条第二款第三项。
本案争议是行政侵权损害赔偿，属国家行政赔偿，理应适用《行政诉讼法》第三条及《国家赔偿法》第2条、第4条、第9条。另应适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条的规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实或法律依据的，应当判决驳回原告的赔偿请求。”
本案被上诉人的具体行政行为违法，已对上诉人的合法权益造成严重损害，上诉人的请求有充分的事实与法律依据。因此，原审驳回上诉人的赔偿请求于法无据且违背最高法院的相关司法解释。
恳请上级法院支持上诉人的合法主张判如所请为感。
此致
龙岩市中级人民法院
上诉人：龙岩市新罗区恭发农村信用合作社
2002年6月26日
【出处】
《郭国汀辩护词、代理词自选》【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->行政诉讼法
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