对一起复杂行政诉讼案的法律思考
二、争议问题(一)程序方面
1．是否已超过复议申请时效？
2．复议时效与诉讼时效两者之间的关系？
3．5月6日送达处罚决定书的事实认定。
(二)实体方面
1．谢之进货行为的性质。
2．法律与规章矛盾时，新法与旧法冲突时的法律适用？
三、评析
欲解决本案实体争议，首先得解决原告是否已丧失胜诉时效问题，这又取决于对处罚决定书送达生效日期的认定，当然还有赖于对相关法律、法规、司法解释的正确理解。
1．原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误至为明显
对原告起诉是否超过起诉期限的争议，谁应负举证责任，《行政诉讼法》未作规定，但最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第29条，明确规定应由被告负举证责任。据此，若被告不能证明或无法证明即应承担败诉之后果。
被告提交了由原告之妻亲笔签名的、日期为5月6日的送达回证，以支持其原告已超过起诉期限的主张。至此，被告已完成其初步的举证责任。若原告不能进一步举证，则该初步证据即可变成确证。
原告主张该5月6日的日期是应被告经办人之约倒签的。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书。（证据一）
被告送达该处罚决定书的途径不外乎三种：1邮寄送达；2派专人送达；3通知当事人前往被告处当场送达；前两种方式完全可以排除，因为该处罚决定书5月6日方始签发，即使用特快专递也根本不可能当日送达远在300公里之遥的原告住所，且原告单位收发时迄今未签收过任何被告邮给原告的任何函件。（证据二）；至于被告于5月6日派专人驱车300公里赴原告家中送达处罚决定书的可能性不证自明；那么剩下的唯一途径，乃是由原告亲自前往被告处领取该处罚决定书的当场送达。问题是5月6日上午（或下午）该处罚决定书方打印，即使被告于上午10点电话通知原告，而原告恰好在家（事实上原告夫妇当日远在他乡），然后立即赶乘公共汽车，也根本无法于当日上班时间赶到被告处所（除非其包出租车，而这绝无可能）。因此，原告根本不可能在5月6日签署该份处罚决定书。
事实上，原告之妻5月14日至5月16日在证人家住，于5月17日前往醴陵领取并按照被告经办人的说法，要退款，签得越早越好，故将日期倒签为5月6日。客观地分析，是不难作出合乎情理逻辑的符合事实的判断的。
由于此问题的举证责任归被告，若被告不能进一步举证推翻原告的主张，便应确认原告的主张。
2．本案根本不存在丧失起诉时效的问题
《行政诉讼法》第37条第2款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，原审依照该款及《投机倒把行政处罚暂要例》第11条之“被处罚人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起，15日内向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关应当在到复议申请之日起30日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起15日内向人民法院起诉。”规定，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为原审在此问题上至少存在六方面的理解适用法律的偏差和错误：
其一、《行政诉讼法》第37条2款之用语为“应当”先向行政机关申请复议；而《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之用语则为“可以…申请复议”；“应当”与“可以”在法律用语上的含义岂可相提并论；前者必须照做，后者则可以做也可以不做；
其二、《行政诉讼法》第37条2款明确规定的是“法律、法规规定…”质言之，只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国（包括地方）人民代表大会制定和修改的(《宪法》62条3款）、人大常委会制定和修改的（《宪法》67条2款）方可称作法律；唯有国务院才有权制定行政法规（《宪法》89条（一）款）；而国务院下属各部各委仅有权发布规章（《宪法》89条13款）。上述《投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院发布，因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定，理解为应当先向行政机关申请复议…然后才能向法院起诉，肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权，不等于丧失起诉权，这可以从《行政诉讼法》第39条及上述“意见”第35条推论而来；反之，丧失起诉时效，则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知，并无任何法律或法规规定，若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是，1991年6月29日，全国人大常委会第20次会议通过的《烟草专卖法》（属法律）第44条规定，“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”因此，即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把行为，依法亦应适用该《烟草专卖法》且当事人不必先申请复议，可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾，应适用新法的原则，还是根据当法律与法规；法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则；原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的，何况《行政诉讼法》52条明文规定：“法院审理行政案件，以法律和行政法规…依据。”53条则规定：“法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规…制定、发布的规章。”“依据”之法律用语，远比“参照”效力更大，应属不争之论，当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时，法院应适用何者，本应属法律常识，我们实在不能理解二级法院为何将新的法律弃置一旁，而去适用旧的规章。
其六、更值一提的是，1996年3月17日第八届全国人大第四次会议《中华人民共和国行政处罚法》第6条明确规定：“公民…对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”该法是由人大制定的法律，而且是新法，该条没有任何例外，（诸如‘法律另有规定者除外’），凡对行政处罚不服者，当事人均有权选择或是申请行政复议，或是提起行政诉讼，换言之，自该法颁布施行之日始，过去发布的任何法律、法规、规章、规定必须先申请复议，然后才能起诉的任何规定，因与该法相矛盾而自动失效。对此该法第64条已明文规定：“本法颁布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法颁布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”
基于上述六方面的理由与依据，我们认为二级法院以已超过申请复议期限为由驳回原告的行政诉讼请求，无论是从事实、还是从法理、或是新法之效力，法律之效力诸方面看，都是完全错误的，理应加以纠正。
3．被告认定原告的行为构成投机倒把，毫无根据，明显违法，根本不能成立。
二级法院不认真审查，不仔细研究，断然支持被告的主张，应当说是十分草率的。
首先，被告适用过时的、已自动失效的有关规章条款认定事实，必导致定性错误。1987年颁布之《投机倒把行政处罚暂行条例》是行政规章，且明显是考虑不周密之产物，是故立法者也仅用“暂行条例”冠名；该条例第3条（1）款确有“倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的”之规定，而该条例之施行细则第2条4款将其解释为：“倒卖国家规定的专营或专卖物资、物品的”，我国也确实历来将烟草制品列入专卖范畴。如果本案发生于1992年1月1日之前；假如原告的确“倒卖”了专卖之烟草制品，那么，被告的认定稍许还有那么丁点道理。
然而，本案发生于1998年4月24日，原告根本没有任何“倒卖”烟草的行为；原告拥有《临时营业执照》、持有《烟草专卖零售许可证》，是经工商、烟草部门审批的合法经营者，更重要的是1992年1月1日，《烟草专卖法》早已颁布施行。根据该法第38条之规定，被告只有证明原告的行为已构成“倒卖烟草专卖品的投机倒把行为时”，才能依该法行使没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，及处罚款之权。十分明显，被告未能证明此点，也不可能证明之。因为，原告的行为实际上类似于《烟草专卖法》31条之“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的”。而此种行为法定由“烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以收购违法运输的专卖品；”因此，被告对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用规章作出的“处罚决定书”自始无效。对此《行政处罚法》第3条2款已作明文规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”被告越权作出的处罚决定正是此种“没有法定依据”，也“不遵守法定程序”的行政处罚。
其次，事实上，《烟草专卖法实施细则》第60条已对原告的行为性质作了准确的定性：对该行为应受的处罚亦作了明确的规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条2款的规定，未在当地烟草专卖批发进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此，该条进一步排除了被告的管辖权，进一步明确了原告行为的性质，实际上是一种“异地进货”行为，绝非所谓“倒卖”烟草的行为；也非上款所指之“无准运证”的托运或自运烟草专卖品的行为。因为该细则第25条2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”
第三，综合分析上述法规，可明显看出：“倒卖烟草专卖品”(38条)与“无准运证托运或自运烟草专卖品”(31条)及“持有烟草专卖零售许可证者异地进货”(细则25条)是三种性质完全不同的行为，因而其管辖归属，处罚程度大不相同。前者归工商行政管理部门管辖，处罚方式为“没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，并处罚款。”而该种罚款依《投机倒把行政处罚条例施行细则》第15条2款是指：“没收物品，没收销货款，处物品等值20%以下的罚款”；也即构成投机倒把的倒卖烟草专卖品处罚最严历。这与其性质密切相关。后两种行为专属烟草专卖行政主管部门管辖，根本没有被告插手之余地。
无准运证托运或自运烟草专卖品(行为人不持有烟草专卖零售许可证)，其处罚程度较之倒卖烟草制品的投机倒把行为明显较轻，即：“处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品(31条)(即“收购价格按照该烟草专卖品市场批发价格的百分之七十计算”（细则第69条）)情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”依据施行细则55条一款，该罚款幅度为“处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款。”而所谓情节严重则是指细则55条2款所列的8种情况。也即：“1非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或运输卷烟数量超过100件的；2被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上的；3抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的；4非法运输走私烟草专卖品的；5运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的；6利用伪装非法运输烟草专卖品；7利用特种车辆运输烟草专卖品逃避检查的；8其他非法运输行为，情节的严重的”。必须指出的是本款之规定不适用于异地进货行为。关于对持有烟草专卖零售许可证者异地进货行为的处罚则为没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上，百分之十以下的罚款。（细则60条）
归纳言之，对上述三种行为的行政处罚包括：1没收倒卖的烟草专卖品，2没收销货款，3没收非法所得，4收购，5罚款20%以下，6罚款20-50%，7罚款5-10%。需要说明的是这里的没收非法所得，并非指销售货款，而是指非法利润，收购所得应返还给当事人。显而易见，原告的违规行为是三种违法行为中最轻的一种，依法只有烟草专卖主管部门有权受理，且只能课以没收非法所得，及可以（不是应当，更非必须）课以5-10%的罚款；根据《行政处罚法》第24条之“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定。被告理应返还其根据无效的“处罚决定”没收的款项。
对照本案，被告故意不适用具有更高效力具更直接具体的新的法律，而强行适用过时的、更低效力的，间接模糊的规章，对原告轻微的违章行为毫无根据地课加最严历的、无效的行政处罚，其处罚决定的无效性，违法性至为明显，令人百思不得其解的是，作为执法的专业法院，作为百姓蒙冤受屈、寻求法律救济的最后场所的原审法院，为何对如此众多、明确的法律、法规视而不见、听而不闻，采取你辩你的，我判我的，能奈我何的不负责任、违反法律、践踏法治的作法。
诚然，本案原告作为无权无势的平头百姓，为了谋生举债从事商务的确存在某些违章行为。然而法当其罚，法当其罪乃法治的起码要求，如果允许轻错重罚或重错轻罚，法律的权威必将荡然无存。每个正直、客观、公正、有理智的法官，难道不应当抬头挺腰、坚持真理、纠正错误、顶住形形色色、来自四面八方的各方说情、压力，依法判案吗？
无可否认，就本案之适用法律以观，表面上因涉及7、8个法律规章，似乎复杂些。其实只要依据宪法，宪法是至高无上的；根据法律，法律之效力仅次于宪法；参照规章，当规章之内容不符合法律时，理所应当适用法律；新法之效力当然高于旧法，更何况新的法律与旧规章之间的矛盾，应适用何者是不言而喻的。
我们丝毫不反对有关行政部门的依法行政，依法行使职权；我们坚决反对滥用职权、超越职权，主观随意曲解法律、规章，以小部门、小地区、小集团利益为出发点、寻找冠免堂皇的理由，唱着高昂的革命高调，实为谋取一已私利。
法治之理想，如今正走入我国社会生活的方方面面，法治的进程历来不会一帆风顺。两审法院的判决实质上是对法治的严重破坏，但我们坚信，只要我们每个人从自已做起，从今天做起，一步一个脚印，坚定不移地朝前走，法治的灿烂阳光必将普照大地。法律必胜、法治必胜！
【出处】
《郭国汀辩护词、代理词自选》【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->诉讼制度
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