“新世纪”轮船舶保险合同争议案上诉审代理词
代理词案号：（2000）沪高经终字第197号
尊敬的审判长、审判员：
本人作为上诉人的特别授权委托代理人，今天到庭陈述申辩上诉主张。我们认为：本案争议焦点有二：一是应以何种保险条款制约保险合同双方当事人？二是应如何解释确认“船舶碰撞”、“船舶触碰”“固定物和浮动物”的含义？经认真研究本案全部事实与证据、相关法律、法规及有关专著，我们认为本案应适用1996年《沿海、内河船舶保险条款》（下称新条款）而不应适用1988年《国内船舶保险条款》（经1993年修订，下称旧条款）；即便适用旧条款，基本险中的船舶碰撞的含义，无论如何并不包括本案机器吸入的芦苇等物的事故。兹论证理由与依据如下，供合议庭合议时参考。
一、本案应适用1996年《沿海、内河船舶保险条款》界定当事双方的权利义务关系。
1．1、双方之间的船舶保险合同业已成立；
1．2、原告在一审时是以旧保单为依据起诉的，原审也是这么认定的。例如：“新保单因承保险别与原告意愿相异而被原告退还被告”。（原审判决第4页第2段第11－12行）“原告并未接受新保单”（原判决第8页倒数第7行）；
1．3、但由于在旧保单期限内，保单中数项保证条款发生变更：诸如：被保险人、船籍港、航运范围等，因此，上诉人依据上述变更，于1996年11月21日，即被上诉人交纳第一笔保费当日（依据约定当日退还被上诉人20%的保费16000元，见二审当庭提交的徐菊萍亲笔收条），签发了新保单，并将保险险别由“国内船舶保险条款”改为“沿海、内河船舶保险一切险”。根据有关合同及法规（旧保单第14条、《海商法》第230条、《保险法》第20条），保险人有权变更保险合同的有关内容。
1．4、被上诉人事实上接受了新保单，其于1996年11月21日提出的“批改申请书”上填写的保单号码正是新号码：SH450B00419SQD0001；这一事实及事后只至事故发生之前，被上诉人从未对新保单提出异议的事实，足以证实，被上诉人已接受新保单；
1．5、至于上诉人于同日作出的批单注明保险险别：船舶险，可能有两种含义。一则注明是“船舶保险”而非货物保险；二则完全是经办人照抄“批改申请书”上的写法所致；从“批单”的内容上看，修改仅涉及受益人，并不涉及保险险别。实际上，当时双方并未意识到新旧保单条款有何实质区别，因此客观上亦无再次修改保险险别的必要。
1．6、因此，我们认为本案到底应适用哪种保险条款界定当事双方的权利义务，取决于对1996年11月21日上诉人之“批单”上保险险别注明为“船舶险”的认定。也即，能否视之为对新保单条款承保险别的重新修正。除非当事双方当时的真实意图就是再次修正保险险别，并明文作出修改，并无此种效果。如果被上诉人真的对保险险别有异议，其应在“批改申请书”的主文中明确提出，而上诉人则应在“批单”的正文中明确认定方为有效，本案并不存在此种情形。
1．7、综上，我们认为，新保单应视为因旧保单期间内发生了保证事项变更，双方协商一致后作出的合法变更。鉴于被上诉人事实上接受了新保单，且从未对新保单的保险险别提出任何异议，客观上当时双方当事人也从不认为有此种必要。因此，本案应按1996年《沿海、内河船舶保险条款》制约当事双方的权利义务。而依据该保险条款，本案机器吸入芦苇等物，不属保单承保范围，这已属双方不争之论。
二、退一万步言，假设本案应适用旧保单所列险别，即便如此，本案因“新世纪”轮机器吸入芦苇等物所致的事故，根本不属本案保单承保范围，上诉人依保险合同不承担赔偿责任。
原审法院实际上是对“船舶碰撞”一词进行了连续三次扩张解释后，（亦即：第一次将船舶碰撞扩张为船舶触碰；接着扩张为触碰固定物和浮动物；再扩张为将芦苇等漂浮物视同所谓法律意义上的浮动物！）作出本案新世纪轮机器因吸入芦苇等物视同船舶碰撞之认定，进而判令上诉人应对被上诉人负船舶碰撞的赔偿责任。此种认定完全超出了保险合同当事双方订立合同当时的本意，我们认为原审的此种认定无论从保险合同条款，还是从相关解释，或是从有关的保险理论与现行有效的司法解释上看，都是没有根据的，更是错误的。
1、从保险合同条款本身看：《国内船舶保险条款》第四条三款，涉及“碰撞”一词，而不包括“船舶触碰”；因此从文义上解释，因船舶触碰所致被保险船舶的损失，不应在保险人赔偿之列；
2、原审据以定案的1993年《国内船舶保险条款解释》第二章二（十二）“船舶与本身以外的固定物体和浮动物体…发生猛力的直接接触，也视为碰撞…因碰撞造成本身的损失，保险人负赔偿责任。”我们认为该解释对船舶碰撞及触碰的解释完全是错误的，对本案不具有强制适用效力。
①该解释根本不具有对本案强制适用的效力。必须指出的是：中国人民银行银条法（1998）1号文对该解释的效力范围已作定论：“中国人民保险公司《国内船舶保险条款解释》只在其本公司范围内适用”。质言之，该解释对本案并不具有适用效力，因为天安保险公司并不属于人民保险公司。
②该“解释”完全是错误的。无论从常识，或是制定者本意、还是逻辑上看，该解释均违背保险法基本原理。
A、从常识上看：原则上同一法律概念应当具有同一含义，而在同一法规或文件、合同中的同一法律概念理应具有同一含义。然而，该解释却无视保险合同第五条“碰撞责任”中已对船舶触碰作了限定性的规定的事实：也即，“被碰撞的码头、港口设备、航标、桥墩、固定建筑物”；而另行将船舶触碰概念解释为所谓“与固定物体和浮动物体猛力的直接接触”。也即毫无根据地将责任险中的船舶触碰的具体概念，置换成基本险中的抽象概念；值得提请合议庭注意的是：依保险法基本原理，基本险承保的风险范围不可能大于附加险承保的风险范围，且是可预测的，有明确范围的。原则上在基本险中的船舶触碰对象的范围，必定小于在特殊附加险中的范围。这是由财产保险的原理决定的。“财产保险的数理基础是大数法则，即把处于可能发生率等同机会的同等危险中的多数个人或单位集中起来，测出事故发生率即概率，然后根据概率计算保险费率，作为收取保险费的依据。”P463司玉琢等《新编海商法学》1998。而旧保单第四条（三）款中的“碰撞”是基本险；第五条中的“碰撞责任”属责任险，本质上属于特别附加险；仅是为了船东投保方便而附加在保单中一并办理投保。
B、从制定者本意上析：“固定物和浮动物”从来就不是国内船舶保险合同中的用语。无论是1988年条款（经1993年修订），还是1996年条款对船舶触碰，均明确使用具体的概念，而从未使用诸如‘固定物和浮动物’等抽象的概念。这决不是偶然的，而是制定者有意区别于远洋船舶保险条款。这种抽象概念来源于1986年《PICC船舶保险条款》（前身为1972年和1976年条款，适用于远洋船舶）实际上中国船舶保险条款是以英国船舶保险条款为兰本，但SG船舶保险条款、1983年及1995年协会定期船舶保险条款，对于船舶触碰其基本险均使用十分有限的具体的概念，诸如：“同航空器或类似装置及从其上跌落的物体和同陆上运输工具、码头、港口设备或装置的接触”（1983协会定期船舶保险条款6.1.7款）“与陆上运输工具、码头、港口设备或设施接触”“与航空器、直升机或类似物体，或从其上坠落的物体接触”（1995协会定期船舶保险条款（6.1.6与6.2.5款）根本未使用“固定物和浮动物”等抽象概念。仅是在船舶保陪保险，也即附加特殊责任险中才用Damagetofixedandfloatingobjects(触碰固定物体和浮动物体的损害赔偿)〖见《P&ICLUBSLAWANDPRACTICE》BYStevenJ.HaxelwoodLLP1994.〗保赔保险正是一种典型的特殊附加险，其承保范围远较一般基本险范围广，凡是一般商业保险公司不保的危险，几乎均在其承保之列。但其保险费率却是浮动的。中国人民保险公司的上述解释却恰恰相反，在基本险中用抽象概念，而在特殊附加险中用具体概念，这无论如何不可能是制定者的本意。
C、从逻辑上看：固定物和浮动物有特定的含义。即便使用了“任何”固定物、浮动物这种强烈的字眼，实践证明其并非可以无限任意扩张、包罗万象。这是由保险赖以存在的经济基础决定的。保险范围与保险费率成正本，任何保险都是有一定范围的，而决不可能是无限范围的。船舶保险历来是列明风险。保险人仅对保险范围内被保险标的的灭失或损坏负责赔偿。即便该解释可以适用，即使该解释正确无误，它也仅用了“固定物和浮动物”而未加上“任何”两字。况且旧保单第八条（七）款明确规定那怕船舶触碰“木船、水泥船的锚及锚链（缆）或子船的单独损失”亦属除外责任。因此可以肯定固定物体和浮动物体在本案中有特定含义，根据保单用语应按其上下文确定其含义的原则、保单用语应按其表面意义解释的原则及保单用语应按合理解释的原则，其范围肯定比远洋船舶保险条款所述之“任何固定物体和浮动物体”要小得多，因为旧保单中并未使用“任何”这种十分强烈的字眼；理应依据同一保单条款第五条之“码头、港口设备、航标、桥墩、固定建筑物”。限定所谓“固定物和浮动物”的范围，才合乎逻辑。
3、从理论上看：归纳数十位国内著名海商法及保险法学者们的论点，例如：司玉琢等《新编海商法学》1991年版P456－457；1995年版P464；1998年版P512；赵劲松等之《船舶碰撞原理》1998P3；张湘兰《海上保险法》1996P70；汪鹏南《海上保险法》1996P318；汪淮江《海上保险法律与实务》1997P73－74；赵德铭《国际海事法学》1999P681；吴焕宁《海商法学》1988P277；沈木珠《海商法比较研究》1998P400等等。构成船舶触碰的物体是有限的也是有特定范围的：固定物、浮动物及其他物体的抽象概念，历来仅适用于远洋船舶（且用于基本险恐怕也是错误的）；国内船舶保险历来仅涉及具体的物体；而固定物及浮动物是指：码头、固定设施、固定钻井平台、岸壁、栈桥、桥梁、桥墩、船坞、岸吊、船道中的闸门、锚链、井架、堤坝、航标、浮吊、浮筒、灯浮标、座标；障碍物包括：沉船、浮冰、礁石、空中飞行物。因此所谓“固定物和浮动物”决非包罗万象的概念。
4、从渊源上分析：英国协会船舶保险条款的前身SG格式船舶保险条款仅负责船舶之间的碰撞，不负责船舶碰撞固定物体或浮动物体的责任〖见沈木珠《海商法比较研究》1998P406〗；1983年协会船舶保险条款，于1995年被修订，均不承保被保险船舶触碰固定物体或浮动物体而产生的责任，但对被保险船舶与航空器或类似装置及从上跌落的物体和与陆上运输工具、码头、港口设备或装置接触造成的损害负赔偿之责。船舶与“固定物和浮动物”触碰对第三人产生的责任，由英国船东保赔协会承保；其责任险的范围同样是有限的：thecollisionliabilityincludedinclubcoverisliabilityinrespectofdamagetoanyharbour,dock,pier,jetty,structure,buoy,submarineorcable,fixedormoveableobject,includinglandorpropertythereonnotbeingaship,boatorcraft.（保赔协会承保的船舶触碰责任包括，与任何下述物体触碰造成的损害赔偿责任：港口、船坞、港池、码头、突堤、栈桥、防波堤、突码头、导流堤、结构、构造、浮标、浮筒、浮子、潜水艇、或其他锚链、海底电缆、固定的或可移动的物体，包括不属于船舶、小艇、小船、浮动工具的土地或财产。P180该书还提及：（ownerofadock,dockwalls,gates,piers,wharves,landingstages,pontoons,moorings,jetties,船坞、坞壁、船坞闸、顺岸码头、趸船、浮码头、浮筒、浮桥、浮箱、浮桥舟、系泊设施的所有人）〖《P&ICLUBSLAWANDPRACTICE》1994LLP。P180〗由此可见，从“固定物体和浮动物体”的源头，亦明显可见：此概念是船舶保赔险船舶触碰责任险的专属概念，此概念并非包罗万象的无限概念，它们是指人为设置的或人为构造的物体。根本不包括无主的自然的漂浮物，至于冰山、沉船属于障碍物的范筹。（obstructionssuchasiceorwreck.障碍物诸如：冰山或沉船〖见《ARNOULD’SLAWOFMARINEINSURANCE&AVERAGE》STEVENS&SONS1981P662〗
5、从司法解释上看：最高法院对何谓固定物、何谓浮动物早已作定论。最高人民法院法发（1995）17号《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条规定：“船舶触碰”是指船舶与设施或者障碍物发生接触并造成财产损害的事故。而“设施”是指人为设置的固定或者可移动的构造物，包括固定平台、浮鼓、码头、堤坝、桥梁、敷设或者架设的电缆、管道等。我们认为最高法院对船舶碰撞，船舶触碰及固定物体浮动物体所下的定义，与国际上通行的理解一致，与保险原理吻合，与固定物体和浮动物体的本质特征完全相符，因为固定物体和浮动物体是责任险的用语而非基本险的用语，对第三者的责任必定涉及这些固定物和浮动物体的所有人，因此，顺理成章地该固定物体和浮动物体必定是人为设置或构造物。该司法解释颁布在后且属有权解释，理所当然效力高于中国人民保险公司1988年所作的内部适用的错误解释，因而对本案具有约束力。
6、此外，从词义上看：该解释强调的是“猛力的直接接触”，而新世纪轮据称是“吸入”芦苇等物，“猛力接触”与“吸入”完全是两个不同的概念。何况被上诉人的代理人在其一审代理词中所称的‘发动机从船底前部吸水管吸入水…其推进装置容易与水上漂浮物发生碰撞或触碰’。庭审中还称其吸水管直径比人体还大，但没有任何防护罩。既然吸水口是在船底，又如何能与水上漂浮物触碰？且若高速前进中的船舶应当会产生向前向两边相当大的推力，此种推力大到可能造成间接船舶碰撞（即浪损），早已把水上漂浮物推开；因此，要么该芦苇等漂浮物是在该轮静止状态下进入吸水口，要么该芦苇等物是在水体中而非漂浮在水面，这也就不是所谓漂浮物了；如果该轮真的没有防护罩且容易吸入漂浮物，被上诉人明知有此种风险，在投保当时理应履行告知义务。那么因被上诉人未履行《海商法》第222条之告知义务，即“合同订立前，被保险人应当将其知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”保险人有权解除合同拒绝赔偿。既然此种高速客轮，按被上诉人的说法，没有任何防护装置，容易吸入漂浮物，从而损坏主机，当然属于该条之“有关影响保险人确定保险费率…的重要情况”；再者，“浮动物”与“漂浮物”是性质不同的概念，前者是人为设置的构造物，后者不具有人为因素，根本不在船舶保险范围之列。即便芦苇、绳子等物属于“漂浮物”也决不等同于“浮动物”。“浮动物”是指“可移动的构造物”。而构造物显然与漂浮物是风马牛不相及的两回事。
综上所述，国内船舶保险条款从未承保所谓船舶触碰“固定的和浮动的物体”。保单条款从未使用该抽象术语就是明证；至于人保的《国内船舶保险条款解释》，姑且不论其是否能约束其他公司，暂且不论其是否具有对抗最高法院的司法解释的效力，我们认为它是有关草拟人员对“船舶触碰”未作深入研究，对何谓“固定物和浮动物”未能正确理解，对基本险与责任险的基本概念未能准确理解的必然产物。即便本案要适用所谓“固定物和浮动物”，我们已从其渊源、常识、语义、词义、逻辑、制定者本意、理论、司法解释各方面充分论证了本案新世纪轮因机器吸入芦苇等漂浮物根本不属于本案保险承保范围。
三、关于新世纪轮是否属于“爆炸”事故问题
首先，被上诉人在一审及二审庭审整个过程中，从未主动提及此种诉讼主张。我们认为上诉法院不宜主动审理此问题。
其次，证据充分表明，本案根本不存在保险承保风险中的“爆炸”，新世纪轮吸入芦苇等物造成的事故，性质上属“机损”而非爆炸。从证据上看，当日轮机日志记载：“检查发现右主机右面花地板有大量油，经查油底壳打坏；左边花地板也有油经查机架打坏。”轮机长只字未提爆炸一词而是客观地描述为“打坏”；被上诉人于事故次日向上诉人提交的情况简报称：“经初步查验，右主机机壳破裂，油底壳碎裂，估计该右主机报废”，根本未提及所谓爆炸之事；而97年2月18日的“情况简报（2）”又称：“该机损坏程度远比14日简报严重，现已初步确定所损机件有34件”也没有只字涉及“爆炸”；2月21日被上诉人才首次提及所谓“右主机油底壳被炸开约50cm左右一个三角形口子，主机水管炸裂”；至于所谓“机舱爆炸”之说则出现于3月27日之中国船级社的检验报告；然而，如果事故果真是由于爆炸所致，被上诉人理应在事故发生当时便提出此种主张，而非等到事故发生数十日之后。因而轮机长及2月14日和2月18日之情况简报的内容真实可信，而2月21日函的说法及检验报告的说法明显缺乏有效证据支持。
第三，更重要的是，按检验报告的说法，也仅是“机舱爆炸”而非右主机爆炸，也非因机舱爆炸导致右主机损坏；事实上该检验报告第1点结论已有定论：“右主机第三缸B排组活塞咬缸、活塞头与活塞裙的连接螺栓拉断，使连杆伸出缸套，撞击机架和油底壳、洞穿机架、油底壳及滑油冷却器、使曲轴变形、连杆断裂、缸套及A排活塞、缺套连杆损坏。其起因是由于主机负荷突然增加致使B3活塞咬死，拉断。”该检验报告以明确的术语确认，右主机损坏的原因是因为“…活塞咬缸…螺栓拉断…连杆断裂…活塞咬死，拉断。”因此右主机损坏显然与所谓机舱爆炸无关。
无论本案适用新旧船舶保险条款，无论是否将船舶碰撞扩张解释为船舶触碰，也无论是否将船舶与固定物和浮动物触碰作为基本险承保的范围，无论如何，本案船舶因机器吸入芦苇等物致机损，不属于本案保单承保范围。上诉人不应承担赔偿责任。
上诉人特别授权代理人
郭国汀律师
2000年4月27日
【出处】
《郭国汀辩护词、代理词自选》【写作年份】2000【学科类别】诉讼法->仲裁
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