进口五千吨智利鱼粉品质争议案最高法院再审代理词
代理词案号（1998）经提字第6号
尊敬的审判长、审判员：
作为香港联中企业资源有限公司的诉讼代理人，我们参加了本案一审、二审、再审的全部诉讼活动，并已经在一、二审代理词及再审申请书中详尽阐述和论证了我们的基本观点。
本案争议的焦点乃是：鱼粉在智利装船前或当时是否已有拟白腹皮蠹活虫或已有虫卵？
上诉人欲实现其诉讼主张，根据“谁主张、谁举证”的诉讼基本原则，其负有下述四项举证责任，缺一不可：
1、证明鱼粉装船时已生虫或已有虫卵，或可以推论出鱼粉装船时已生虫的排它性结论；
2、证明鱼粉必须熏蒸，且实际进行了及时合理的熏蒸；
3、证明延误销售是因为鱼粉生虫熏蒸所致；
4、证明其所受损失与鱼粉生虫熏蒸有必然的因果关系。
上诉人迄今不能证明鱼粉在目的港船上是否真的生虫，更不用说可以凭相互矛盾的间接的证据推论出鱼粉在智利港装船时已有虫或已有虫卵的排它性结论。上诉人实际上根本未完成上述任何一项法定举证责任。
被上诉人不仅以充分的原始证据证明鱼粉在智利装船港、在中途上海港及在目的港厦门船上品质良好无虫，且已证实智利根本不存在拟白腹皮蠹虫，并进一步以大量、充分的证据证实了上诉人在上述四项法定举证责任方面至少有四方面的伪证，即：
1、上诉人有串通检疫所个别人出具虚假检疫文件的重大嫌疑。
2、上诉人串通熏蒸队出具虚假熏蒸文件。
3、上诉人串通其下属公司银隆水产有限公司伪造索赔文件。
4、上诉人曾企图串通被上诉人共同欺骗厦门人保公司，违悖了保险合同的最大诚信原则，使其丧失了向保险人索赔的权利。
上诉人的上述四方面的伪证行为，充分证明其全部诉讼主张完全建立在虚假的事实基础之上，所谓鱼粉生虫的事实并不存在，并不存在对鱼粉进行熏蒸杀虫的事实，更不存在由于鱼粉生虫、被迫熏蒸导致延误销售季节之事实。
然而，由于众所周知的原因，二审法院在审理本案过程中完全悖离了客观公正、不偏不倚判案的原则，在上诉人未完成任何一项法定举证责任、且有确证表明其在事关本案关键问题方面存在一系列伪证的情况下，在未能证明被上诉人有任何违约行为的情况下，不顾本案双方合同约定的贸易条件为CNF的事实，无视根本不存在所谓已改变惯例的特约的事实，根据上诉人提出的，自相矛盾的、已被证明为货真价实的伪证材料，毫无根据地认定所谓鱼粉生虫、熏蒸、延误销售两个月的事实，从而作出了颠倒是非的终审判决。
兹根据再次阅卷，法庭质证查明的事实和证据，针对二审的错误判决，本案双方争议的关键问题，提出如下补充代理意见，敬请合议庭慎重考虑并予以采纳。
一、二审判决认定事实主观随意、采信证据偏袒一方，适用法律错误明显。
有关二审判决的错误我们已在“再审申请书”详尽阐述，兹罗列要点如下：
1）对上诉人串通检疫所个别人作伪证的事实不予认定；
2）对上诉人串通熏蒸队出具虚假熏蒸文件的事实作相反认定；
3）对上诉人串通其下属公司伪造索赔文件的行为轻描淡写；
4）对上诉人企图欺骗保险人的事实只字不提；
5）毫无根据地认定《协会一切险》条款不包括虫险；
6）违悖证据法则强行认定检疫证书的所谓法律效力；
7）“买方按检疫所要求，对鱼粉作熏蒸处理，因而延误了销售季节，造成鱼粉严重跌价和支出其他费用损失”之认定完全违悖客观事实与证据；
8）错误理解和适用CNF条件及国际公约的有关规定。
二、上诉人迄今未完成任何一项法定举证责任。
（一）、根据现有证据根本不足以认定鱼粉是否真的生过拟白腹皮蠹活虫，更谈不上能推论出在智利装船时已有虫或虫卵的排它性结论。充分的证据证实完全可以排除在目的港船上发现拟白腹皮蠹虫之说，检疫所个别人关于7月27日在船上发现虫之说是伪证。
1、关于此点我们已在二审代理词第一点详尽论证，兹根据再次阅卷查明的事实进一步论证。
2、所谓7月27日在船上发现虫之说，仅有证人李增华1991年6月11日庭审证词及证人林振基和颜金村的所谓工作日记（复印件）。然而这三位证人均是检疫文件伪证的重大嫌疑人。检疫所原始档案却没有7月27日登外轮检疫的任何记录，根据《中国农林部对外植物检疫操作规程》第12条规定：应及时登记检疫日期、检疫地点、检疫情况和结果。值得提请法庭注意的是：检疫所植检科7月22日船上无虫的记录，7月31日仓库检疫纪录；动检科7月22日、7月31日、8月12日之原始记录均完全符合法律规定，而偏偏7月27日“发现虫”的记录根本不符合法定要求，该检疫记载表7月28日之记载明显违反习惯和逻辑，显然是倒签日期的产物，按正常逻辑在“实验室检验”一栏顶格应记载7月27日船上检疫情况才对，但该顶格却直接记载了7月31日在仓库检疫的情况。
3、登外轮犹如出境，边防领导战士们在1991年6月10日接受律师调查询问时强调“登外轮制度非常严格”，“我们是认证不认人。”然而6月14日当他们出庭作证时，证词却起了十分微妙的变化说什么：“检查部门人员不登记，检验部门人员是否要登记由执勤人员掌握”、。这些担负着守卫国家边防重任的领导和战士们前后判若两人的说法，似乎监控外轮的值勤工作可以随心所欲，没有纪律规定约束，这难道可信吗？
4、经再次查阅边检外轮监原始纪录，我们吃惊地发现上述边防领导和战士们庭审作证说法明显与事实不符。（证据5）
自1989年7月22日至8月1日外轮离港。边防执勤战士们对任何上下船人员都进行了准确到分钟的登记。其中：两名商检人员自7月22日至7月27日共6次登轮均有详细记录，而连边检战士们作证说不登记的所谓检查人员登轮查船均有详细记录，具体有：
1）7月22日边防中队20人19。05上船1。45下船
2）7月23日边防中队22人1。40上船7。00下船
3）7月23日边防中队21人7。55上船
4）7月25日边防中队24人17。55上船24。00下船
5）7月26日备注、付队长于22点40分查船，于22点45分离船；
6）7月26日一组长于22点50分查船，于23点离船；
7）7月26日本班11点9分指导员查船，于11点25分离轮；
8）7月27日一组长于18点查船，18点15分离船；
9）7月27日一组长于22点30分查船于23点35分离船；
10）7月29日二中队四组长8点40分登轮检查工作，8点47分离轮；
11）7月30日二中队付指导员22点25分检查工作，30分离船；
12）7月31日1点20分站领导来检查工作，1点40分离去；
这些检查人员都是边防部队的干部和领导，边防战士都认识熟悉，连这些本单位的领导上船检查都作详细记录，怎么可能对外单位不认识的动检人员登轮反而不作登记。恰恰是这些边防干部一天内连续登轮二、三次，一般上船仅5、6分钟均作详细登记。尤其是时值6。4运动不久，公安部严令各边防严加防范（证据5）。证人陈东英当庭证实：“六四事件后边防有新的规定，贯彻到基层，每个战士”（证据6）。事实上，证人李锦华亦当庭证实“是按规定，不是随意按个人意志来执班的”（证据7）。因此，检疫所有关人员所谓7月27日登轮检疫之说纯属伪证。
（二）根本不存在鱼粉熏蒸的事实。
1、有关熏蒸的时间、地点、仓库、放虫样、熏蒸费等方面的证据、证言全部互相矛盾，表明所谓熏蒸两个月之说亦系伪证。
2、按我国检疫法规《操作规程》第15条，熏蒸消毒应由检疫所监督，熏蒸应放虫样，以便检测熏蒸效果。放虫样属检疫所之职责，只有检疫所有权决定熏蒸是否成功。上述内容为颜金村所肯定（证据8），也为熏蒸队长洪天赐当庭证实（证据9）。
3、检疫记载表称：检疫所元炜、火财两人于8月12日-14日和8月16日-19日两次在湖里仓库放虫样，8月19日熏蒸成功（证据10），证人颜金村证实：依检疫法规，熏蒸成功后检疫所有义务主动放行（证据11），但该所却于38天后才签发放行通知。颜辨称“是迟了些但无关大局”（证据12）。但1995年3月13日二审法官庭后调查颜金村时，颜却改称：（放行通知单）“这个看当事人有无要求，有的当事人要求我们出具放行通知单，我们也可以出。”（为何38天后才出具放行通知单）“这份通知有开没有开都可以，如果当事人没来开也可以”（证据13）。也即：事实上检疫所根本就没有查封本案合同项下的鱼粉，否则怎么可能“开不开放行通知都可以”！
4、熏蒸队出具的证明却称熏蒸日期为8月18日—20日和9月28日—30日（证据14）然而上诉人于1989年8月29日、9月2日、9月12日的原始传真却称：“尚无法找到合乎熏蒸要求的仓库”（证据15）刘温实当庭证实：“移仓是8月27日—9月1日，不可能在湖里熏蒸，鱼粉是在农资仓库和饲料仓库熏蒸的”（证据16）洪天赐则称：“在东渡濠头及机场饲料仓库熏蒸”“不可能熏蒸开始后移仓。”（证据17）
5、也即，在检疫所放虫样的湖里仓库，刘温实和洪天赐均肯定未在该仓库熏蒸过，而在其自称的时间和仓库的所谓熏蒸则没有检疫所的监控。尤值一提的是在8月12日和19日检疫所记载的所谓封仓熏蒸之日，上诉人却出仓库货物各一百吨（证据18）。而这决无可能。因此，所谓熏蒸两个月之说纯属伪证。
6、从熏蒸收费问题亦可反证熏蒸的虚假性。上诉人直到今天分文未付其自称的12万元熏蒸费。洪天赐在1995年3月16日答二审法官庭后调查时又称（不收12万元）“因现在是市场经济，为招揽生意…”（证据19）然而厦门熏蒸队迄今独此一家，“是按仓库体积来计费的，而不是按3000吨货物来计收的”（证据20），他却又忘了在91年6月13日一审当庭作证时说：“鱼粉熏蒸按每吨20元计，3000吨计6万元，因熏蒸了两次故计12万元”（证据21）。然而上诉人在89年8月9日传真说：“熏蒸问题已与熏蒸队谈妥，费用达20万元之巨”（证据22）当时谈的仅是一次熏蒸费，最多仅6万元。上诉人于8月29日、9月2日、9月12日传真均说熏蒸费为15万元（证据23）按检疫所监控的时间，此时早已熏蒸完毕，费用充其量仅为12万元；而按刘温实、洪天赐所讲的熏蒸，此时熏蒸尚未开始。又如何知晓必定要熏蒸两次。而洪天赐是自1975年开始从事熏蒸业务的。
7、鱼粉熏蒸消毒技术并不复杂，只需48小时便可完成。然而上诉人自7月27日所谓检疫通知单要求熏蒸至9月26日，检疫所放行竟长达两个月！洪天赐庭后却称“一次熏蒸要一星期左右”。原因在于上诉人的目标不在于索赔区区数万元的熏蒸费，而在于转嫁其本次交易由于市场跌价所造成的全部经济损失。因此，上诉人首先创作了鱼粉生虫的故事，随后百计千方地延长所谓熏蒸期，以达到索赔全额损失之目的，然而伪造的东西，难免漏洞百出，有关熏蒸问题矛盾百出的证据，再次证实其为伪证。
8、令人遗憾的是，二审法官面对如此充分确凿的证据一概采取视而不见、听而不闻的反常态度，反之却积极诱导有关伪证嫌疑人，拼凑、随心所欲的证言并全盘采信，因而仍判决被上诉人应承担6万元根本不存在的所谓熏蒸费损失！
（三）根本不存在由于鱼粉生虫、熏蒸、被海关检疫所查封、延误销售季节之事实。
1、《中国进出口动植物检疫条例实施细则》第25条规定，检疫合格的，货主或报验人凭检疫放行通知或货运单上加盖的检疫放行章向海关申请放行。
2、实际上，上诉人早在1989年8月2日便出具保函要求提货，（证据24）海关则于8月5日已验关放行了全部3150吨鱼粉。（证据25）由此可见，所谓鱼粉生虫、熏蒸、检疫所查封、海关不放行之说纯属子虚乌有。
3、充分的证据表明，自8月7日至9月27日这段所谓熏蒸期间，上诉人不间断地售出九批重量达470吨的鱼粉，并运出仓库1098吨（证据26）其中8月12日和8月19日各出仓100吨，而这两天正是所谓在检疫所监控下封仓熏蒸的日子，边熏蒸边出仓决无此种可能。
4、上述事实充分证明，根本不存在由于鱼粉生虫熏蒸致延误两个月销售的事实，更不存在所谓鱼粉被查封，检疫所、海关不放行的事实。
（四）上诉人在本次鱼粉交易中所受损失（如有的话）与所谓鱼粉生虫熏蒸无任何因果关系，完全系因市场跌价所致。
1、1989年6月2日国贸与银隆公司订立的1000吨鱼粉购销合同及9月15日和9月1日两份赔偿协议，均是事后伪造的假文件。（详见二审代理词第四点第四项）尤值一提的是，上诉人在1995年5月补充提交的“关于鱼粉案的两个问题的说明”称：银隆公司主要做水产出口贸易，本来有虾池也已承包给个人经营，不可能用鱼粉自己生产饲料。因此1000吨鱼粉只能用于销售。”1995年3月16日刘温实答二审法官问时亦称（银隆公司买鱼粉是自己要吗？）“不是，也是倒卖。”（证据27）再次证实了6月2日合同的虚假。因为该6月2日合同规定“需方（即银隆）急需此批鱼粉生产对虾饲料供应对虾养殖基地之用”，因而在合同中规定了苛刻的交货时间、质量条件。
2、事实上，自89年6月初起，6月9日、6月13日、6月22日、6月26日、7月11日，（证据28）上诉人一直与联中公司交涉将鱼粉改卸秦皇岛，若6月2日合同是真实的，对供方规定了极为严厉的条款，国贸决无可能撕毁合同去卖与新客户。
3、实际上，直到船已抵上海港，国贸仍未找到下手买家，结果因中国市场鱼粉大批到货，市场供过于求，加之国际市场鱼粉价格持续跌价，导致国内市价剧跌。对此事实刘温实当庭承认：“五月份中国进口鱼粉数量太大，供过于求，市价大幅下跌”（证据29）。89年8月3日，国贸还称：“鱼粉价格春节以来节节暴跌，我司经营本批鱼粉将蒙受巨额亏损”（证据30）。
三、本案不存在任何足以改变双方风险责任划分的特约。
1、双方原合同约定“CNFFO，在装船港不含有活虫”，尽管国贸单方强行划去了“在装船港”四字，但联中公司并未接受这一删改，而且坚拒再加上“在目的港”四字。表明双方均明知CNF合同的含义。
2、《联合国销售合同公约》第8条对本案并不适用。若要适用，则必须同时适用于双方当事人，也即可以得出双方截然相反的意思表示。事实上，国贸并未能如愿以偿地加上“在目的港”四字，因而其欲变象征性交货条件为目的港实际交货条件的愿望并未实现。因此，约束双方的仍是CNF条件。
四、复检权的规定与品质担保期限无关。（详见二审代理词第三点）
1、本案合同没有关于鱼粉品质担保期限的任何约定，也没有保证鱼粉到岸后无虫的任何规定。
2、复检权的规定与本案之象征性交货条件相吻合。复检结果仅在能证明货物品质不符是由于卖方原因所致之情况下，才能向卖方索赔。
综上所述，本案双方约定的贸易条件为CNF，不存在任何足以改变该条件风险责任划分的特约，复检权与品质担保期限无关。上诉人单方强行删除“在装船港”四字，并非双方当事人的真实意思表示，被上诉人坚拒其加上“在目的港”四字就是明证。双方意思表示清楚明白，并无《公约》第8条适宜用之余地。因此卖方只需在智利港按质按量按时装船，便已完成己之合同义务，联中公司已充分举证在装船港、中途港及目的港船上均无任何活虫，并已证明智利迄今并不存在拟白腹皮蠹虫。反之，上诉人未完成任何一项法定举证责任，所谓7月27日船上检疫发现拟白腹皮蠹活虫之说，所谓熏蒸两个月之说，所谓鱼粉因生虫、熏蒸被海关、检疫所查封不得销售直至9月26日才放行之说均属伪证。二审法院在上诉人未完成任何一项法定举证责任之情况下，在未能证明被上诉人有任何违约行为之情况下，在上诉人的全部诉讼主张完全建立在虚假的事实基础上之情况下，根据上诉人矛盾百出，甚至明显伪证的材料，毫无根据地判令被上诉人承担70%的所谓由于鱼粉生虫、熏蒸、延误销售季节所致的损失，错误至为明显。我们欣慰地看到最高法院已在（1998）经提字第6号民事裁定书中作出了“原二审判决确有错误”的正确裁定。
纵观全案的事实与证据，上诉人基以主张的关健证据矛盾百出，根本不能自圆其说，尤其是7月27日所谓船上检验发现拟白腹皮蠹活虫一说，如果说在一、二审阶段我们还仅说其有重大伪证嫌疑的话，那么，经再审详细分析厦门边检外轮监护原始记录，我们可以得出确信无疑的结论：有关检疫人员在7月27日所谓登轮检疫发现活虫的问题上作了伪证。其实只要此环节上诉人不能完成其法定举证责任，其一切诉讼主张就成了无源之水，无本之木，根本无需再对本案其它问题进一步论证。
即便退一百万步言，假若本案确实存在足以改变c.n.f风险责任划分的特约；假定在厦门港船上检验确实发现了拟白腹皮蠹活虫；假如确实对鱼粉进行了熏蒸；即使上述三项假设全是真实的，原二审判决仍然是错误的。因为《中国涉外经济合同法》第19条、22条、《国际货物买卖合同公约》第74条、77条、均规定声称他方违约的一方有义务采取合理措施防止损失扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。鱼粉熏蒸杀虫技术并不复杂，只需48小时足以，即便按上诉人所称必须熏蒸两次也仅需96小时。假定检疫所7月27日之检疫通知书是真实的，那么8月2日全部货物卸毕进仓后即可以且应当开始熏蒸，这里的“合理措施”当然应指时间的合理和采取杀虫措施的合理，也即合理的时间应在8月4日熏蒸完毕充其量不应超过8月7日方可称之为合理。卖方可能的责任最多仅是熏蒸的合理费用，及延误四天所实际造成的损失。然而，原二审法院却在上述假定事实无一存在的情况下，判令卖方承担鱼粉熏蒸了两个月而造成的所谓损失，其错误，其不公，已到了何等荒唐的程度！
我们认为基于上述事实和理由，理应驳回上诉人的全部诉讼主张，且由于上诉人滥用诉权致使被上诉人被迫卷入长达八年的诉讼，造成财力、物力、精力各方面巨大损失，理应赔偿被上诉人因被迫涉讼所产生的损失。
联中企业资源有限公司
诉讼代理人：郭国汀夏吉先律师
一九九八年十月十日
附：二审代理词
证据清单
证据1：895114号检疫记载表（植检）一卷P70
证据2：895114号检疫记载表（动检）一卷P72-73
证据3：1991年6月10日郭、唐律师
调查厦门边检一中队战士笔录三卷P25
证据4：1989年7月22日至8月1日
厦门边检挑战号轮监护原始记录一卷封底
证据5：1989年6月13日省边防局“关于加强反外逃斗争的通知”。
证据6：1991年6月14日下午法庭调查陈东英笔录四卷P176
证据7：1991年6月14日下午法庭调查战士李锦华笔录四卷P174
证据8：1991年4月29日郭、唐律师调查颜金村笔录
证据9：1991年6月13日庭审询问证人洪天赐笔录四卷P154
证据10：895114号检疫记载表一卷P70
证据11：同证据8
证据12：1991年6月11日下午庭审询问证人颜金村笔录四卷P142
证据13：1995年3月13日二审法官询问颜金村笔录上诉卷P120、123
证据14：厦门外运公司出具之cert.ofFumigation三卷P92
证据15：89年8月29、9月2日、9月12日国贸致联中传真三卷P181-186
证据16：91年6月13日下午庭审询问证人刘温实笔录四卷P161
证据17：91年6月13日下午庭审询问证人洪天赐笔录四卷P152-154
证据18：91年郭律师调查湖里仓库、信达公司、惠新公司复印、摘录之“调拨专用发票”、“收料单”“仓库提货单”二卷P76-90
证据19：1995年3月16日二审法官询问洪天赐笔录上诉卷P107
证据20：同上上诉卷P112
证据21：91年6月13日下午庭审询问证人洪天赐笔录四卷P152
证据22：89年8月9日国贸传真联中函
证据23：同证据15
证据24：89年8月2日国贸要求提货的保函二卷P70
证据25：89年8月5日厦门海关放行的进口货物报关单二卷P72-75
证据26：同证据18
证据27：1995年3月16日二审法官询问刘温实笔录上诉卷P116
证据28：89年6月9日、6月13日、6月22日、6月26日、7月11日联中致国贸传真
证据29：91年6月13日下午庭审询问证人刘温实笔录四卷P158
证据30：89年8月3日国贸致联中传真一卷P94
【出处】
《郭国汀辩护词、代理词自选》【写作年份】2002【学科类别】未分类
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