法律移植论和自由选择的制度实践
法律移植论和自由选择的制度实践——读《法治及其本土资源》有感
沈岿
我现在所处的这个时间距离这本书的出版已有近四年的光阴，而与这本书中的论文发表则距离更为久远一些，重拾品味其内涵的意蕴并放胆妄言似乎有炒冷食之嫌。此外，此书在大陆学界尤其是法学界已引发相当普遍的关注，许多智者仁者都对其阐发过自己的见解，在此所抒一己之见恐难以取得超越，似乎又有多此一举之罪。再则，苏力的明锐洞察多建基于经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等其他学科的知识，其立论的合理理由多源于这些法学界长期以来因自我封闭而给予忽视的知识，由于自身缺乏相应知识的充分修养，故在此发读后感触，可能会把苏力读得模糊而有歪解扭曲之误。
然而，《法治及其本土资源》毕竟是国内较为罕见的畅销法律学术著作。好书不厌看，常看常新。不同的读者，由于知识背景和人生经验的差异，对于同一本书、同一篇章、同一段话乃至同一个词的理解或领悟很可能截然不同；可即便是同一读者，其知识和经验也在变化之中，同一内容的文本也会因接受主体的内在转换而引发先后有别的理解或领悟。而且，知识的积累和进步之道有一条是持续地读解好书并将所获勇敢地付诸于公开讨论之中。有鉴于此，遂写就这篇随笔性的文章。
苏力在《法治及其本土资源》（下称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。正是基于这样的关怀，苏力运用较为典型的案例并结合其他相关学科的研究成果，对法律移植论进行了剖析与批评，进而主张在建构中国法治的过程中应当重视国家法与民间法的关系，应当把国家法与民间法视为两种没有优劣等级之分的具体知识或规则，通过对它们之间复杂的互动状况的考察来重新审视法律制度的建设，使人们实际获得或享有一系列权利。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是“希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文科学的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。
在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法（更多地以西方法律理念和制度为模范）与民间法（更多地以实际生活经验为源泉）的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互动才是我们最需要的？“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。”（页61）“在这两者之间，国家制定法作出妥协也许更为紧要。”（页65）这样一个普遍、抽象层面上的“应然”结论，的确由于深厚的说理而为许多人（包括我在内）所认同，但是，它似乎并没有告诉我们，国家制定法应作出怎样的妥协、以何种合作的方式来尽可能地解决秋菊的困惑、避免山杠爷的悲剧，以及国家制定法应如何在正视强奸案件私了情形的前提下进行改进？也许，“国家法与民间法如何互动才是我们最需要的”问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的（页51），由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问题。
首先，什么是民间法？既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下（国家法还可以从制度实践中获知，但制度实践所蕴涵的规则决不仅限于国家制定法，从中定位国家法尚需以法律典籍为参照），民间法应该如何定位呢？在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“这种类型的纠纷解决方式在中国农村并非少数。考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”（页44-45）可是，那些潜在的规则是什么呢？它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢？或者，它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法？苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”（页52，引文粗体字系我的加工）无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。
假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决，假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中（页14）定型民间法，接踵而来的问题是：国家制定法的实践真地在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗？这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是，当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时，发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来，而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。
必须看到，在强奸私了案和秋菊案中，国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”，而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之，根据一般经验观察，除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外，几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下，才由国家公共权力机构通常（并非始终如此，见下文观点）按照制定法的规定加以解决的。简而言之，这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解，但如果就规范社会生活的一般规则而言，它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在，也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。
试想，假如秋菊与村长能够依据本地流行的风俗、惯例达成和解（之所以未形成和解而一直保持“纠纷”的特色，也许就是因为不存在为当地人所普遍接受的民间法，这里又涉及到上文提及的问题：什么是民间法），而不是执意要求国家公共权力机构的强力干预，村长一般是不会受到公安机关的拘留处罚的（其实也是一种私了）；假如强奸私了案的女方家属不急于向派出所报案，而是先行与致害人家属达成协议（可能以国家制定法为威慑性砝码），并在双方达到法定婚龄之后领取结婚证，整个过程中国家权力机构没有被唤起必须针对这一不仅伤害当事人本人而且传统上被认为危害社会安全的违法行为作出权威处理的意识，也许这一法律规避行为就得以合乎情理地存在下去。从我们周围的生活常情来看，无论纠纷是大是小，以上两种假设情形中的私了几乎随处可见，而私了本身的运作过程很可能是国家规则与民间规则混缠在一处。
至于山杠爷一案，苏力相当睿智地从个案中发现了“中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的‘法律’服务来保持这些社区的秩序”。（页31）可是，正式法律无法满足社区维持秩序的需求也许可以成为民间规则（例如村规民约）生长、村党支部书记成为国家机构的替代符号的正当理由，但并不能成为山杠爷将打骂婆婆的媳妇游村、将媳妇逼上自杀绝路的正当理由。既然有人把事情捅到了上级司法机关，而这又是一个极其偏远的小山村，很可能这个人就是本地人（纯属对机率的猜测），也就意味着即便全村人都谴责该媳妇，却并不是全村人都赞同或接受游村这一惩罚方式（再一次，什么是民间法）。更何况，当国家公共权力机构收到举报信息之后，一般常人会有一种什么样的预期呢？当地的村民会有一种什么样的预期呢？由于自己有预设的偏好，所以不能妄下断语。但几乎由大致统一的国家制定法知识予以一定背景化了的公务人员，既然被“强行”推向“裁判”席位，似乎国家制定法的统一施行在所难免。
一言以概之，国家制定法的运作逻辑之一（不告不理）在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么，是不是当国家制定法的启动闸门一开，从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗？就所论及的三个案例而言，乍看之下似乎确实如此。但是，如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识，进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情，很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官，并非国家制定法纯粹的传话筒；他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂；他们在加工制定法的时候，不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记，而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员（例如律师、邻里等）接触而会对被加工产品刻上加工者交往的印记。于是，国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素，而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。
试设想，在《治安管理处罚条例》（一部制定法）有“公安机关主持调解民间纠纷”的制度设计的前提下，活生生的、在中国一个个特定社区中长大的公安人员只会铁面照搬制定法而不考虑社情吗？大量民间纠纷解决的现实情况告诉我们并非如此。《秋菊打官司》的电影编导也许希望我们去关注一种较为典型的、被忽视的又的确耐人寻味的情状，正是这种情形的存在以及苏力对此所作的分析，得以让我们摘下单色的眼镜，去设计或生产一种具有谱系特征的怪诞眼镜以观察和思考并非铁板一块、本身就颇具怪诞色彩的人生。然而，我们不能在摘下一种单色眼镜之后又戴上另一种单色眼镜，以为民间法随时受到国家法的压制。这肯定不是苏力之本意，但或许是论述焦点所限，或许是在有限篇幅中对国家法与民间法一定程度上的静态分析，《法治》一书给我留下了这种印象。而苏力在《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》（北京大学法学院1999年2月工作论文，下称《纠纷解决》）一文中告诉我们基层法院法官是如何出于纠纷解决之目的而关注社情的；并且当法院受理诉讼之后，法官是如何违背“不告不理”的基本规则而问长问短、充分遵循当地规则的。（这里再次显示生活的复杂怪诞，“不告不理”作为同一个制定法规则可能在不同场合对民间规则有不同的功能：容纳或排斥）同样，我们似乎还可以设想，审理强奸私了案的法官不会像对待一般强奸案那样予以简单的处理，在坚持国家制定法的规则——宣告婚姻无效并判刑——的前提下适当兼顾当事人的意愿（如判处有期徒刑附缓刑）。当然，这种构想没有实践的材料为依据，但逻辑的可能性是存在的。
我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。因为，他非常明确地指出，“由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”（页51-52）那么，我的目的何在呢？我是在想，当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发，是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作（反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协）寻找能够被正当化的路径？也许，就这个问题而言，苏力在1999年的《纠纷解决》一文而不是《法治》一书给予我们更多的启迪；也许，这个问题还需要在漫漫长路中继续争论和探讨下去。甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人忧天？是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身？制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径？（很显然，就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。）
最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用，（页1-22）而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲合关系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时（页4），我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处（我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”），不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端？我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”（见赵晓力序）的情况下，中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收？其实，苏力对制度实践的描述与分析（如《纠纷解决》一文）已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。
当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践（这方面有分量的观察和研究太少），就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案；他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则；立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范；立法者不可避免的知识背景的局限；信息收集和反馈渠道的不畅；立法者对问题及解决方案的认识不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时；个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整；正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。
所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。
也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了“神坛”，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治建设和法学成熟的人们予以思考的。
【写作年份】2000【学科类别】法学理论->法理学
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