论平等权
论平等权山东大学法学院2001级宪法与行政法学研究生王晓
主题词：平等价值平等信仰平等权理念与基础平等权利保护平等权利类型化划分平等权利类型化审查标准
“人类有三大权：平等权、独立权、自由权。三种权利中，平等权最为重要，独立、自由二权以个人为本位，而平等之权必合人类全体而后见”（1）。从１７、１８世纪的权利宣言与战后联合国的人权宣言和人权公约的对比中，也可以看出人权的核心思想已从自由权向平等权倾斜。然而平等原则的“外部性”（2）问题几乎是所有前现代化国家革命后的“革命法制”共同的缺陷。这些新生国家没有法治的历史，因此只能援用西方国家现成的法律体系满足革命的需要。但这种简单复制仅仅是复制了法律的形式，而未能将“法的精神”内部化。所以我们常常看到，革命政府公布的宪法中的人权条款是非常充分的，但这一点经常伴随着革命对人权的践踏。前现代国家法律抄袭中的这种虚伪作风,必然导致自由价值和平等价值成为伪价值，平等价值成为一种公设，平等权保护问题因此被赶出“法律帝国”。
一平等价值的思想根源与平等权理念及基础
达尔曾提出过一个发人深省的问题：“平等是不证自明的吗？”（3）他说：“我们必须意识到，有时我们谈论的平等用来表达的并不是事实判断，我们不是象对马拉松比赛或听写比赛的获胜者发出评论那样，要描述我们以为是真的，或者将成为真的事情，而是要表达有关人类的一种道德判断，表达我们以为应该的事情。……我把这个道德判断称为‘内在平等’原则。”（4）但是正如达尔自己也清楚的，道德判断仍然不是最后的根基，而平等理论最后的根基在理性的边缘之外，在那里，正如马丁路德说的，我们渴望上帝的帮助，或着如达尔所说的：“我们是上帝平等的子女”（45），因此我们才不再需要世俗政权的监护。伯尔曼在谈到“西方法律传统的神学渊源”时说：“假如不去探讨西方法律传统的宗教方面的话，要理解这一传统的革命性质是不可能的。……西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源，反映着对死亡、罪、惩罚和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。”所以，伯尔曼结论说：“西方法律科学是一种世俗的神学”。（6）“平等原则植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。”（7）具体说来，平等原则根植于《圣经》文化之中，不回到耶路撒冷就无法给出平等的合法性，也无法给平等一个思想根基。
平等价值具有悠久的思想源流，远溯至古希腊的哲学思想，如在《正义论》中，亚里士多德就提出了平等的正义和分配的正义的观点，以及斯多葛学派的个人、人种和民族在普遍性名义下的平等。近代平等观念在承认具体的每一个人由于他们天然差别，如种族、性别、门第、天资，而不能做到完全平等的前提下，认为独立、自由的人格主体则应在法律上是一律平等的，即“法律面前一律平等”（equalitybeforethelaw）,这种平等出发点在于废除封建身份制度和特权制度，保证社会上人人都有一个平等的起点，即在“机会均等”的前提下参与社会的竞争。启蒙时代以来的政治哲学关于平等的理论为外部性国家广泛抄袭：“天赋人权论者认为人本身具有理解自己的权利和义务的能力，这一主张为反对家长式统治政府提供了理论根据。功利主义者认为所有的人都享有相同的体验快乐和痛苦的能力，因此每个人按规定只能享受一份权利而不是更多的权利。康德主义者认为人具有尊严，因为他们是道德的人，能够理智、系统地遵循道德法则，这就为以下这段格言提供了依据：人应该被当作目的本身而不仅仅是实现目的的手段。”（8）
平等价值理论为人权的制度设计奠定了基础，平等权的理论应根源于人权的普遍性。普遍人权概念的产生起因于二战的战火，成型于战后国际人权立约的过程，最后确立于1948年12月10日第四届联合国大会通过的《世界人权宣言》中。人权的普遍性学说以人作为人这一单一身份为基础，以人的尊严和价值为前提。〈〈世界人权宣言〉〉开篇即申明了这一价值基点：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、争议与和平的基础。”（9）普遍人权不仅内含着人权价值的普遍认同理念，还内含着人权主体的普遍化欲求，而人权主体普遍性的实质就是人权主体的平等。（10）〈〈世界人权宣言〉〉第2条第1款因此也就申明：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其它见解或社会出身、财产、出生或其它身份等任何区别。”（11）对于上述人的基本尊严和价值以及人权主体普遍性的欲求，博登海默揭示了其心理根源，他认为“原因之一乃是人希望得到尊重的欲望，当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们会……产生一种他们的人格和共同人性遭到了侵蚀的感觉。原因之二在于人不愿受他人统治的欲望。”（12）正是在这两种心理的支配下，“天赋人权”、“人生而自由、平等”的呼声得到了现代人人类成员的普遍响应。
二平等理论与平等权保护
“法律面前人人平等”的口号，最初是在资产阶级革命时期提出来的。资产阶级启蒙思想家洛克和卢梭为了反对封建专制和封建特权，先后提出了“自然平等论”和“天赋平等论”。1776年美国独立，发表了独立宣言，宣告人人平等的原则。1789年法国大革命，发表了人权宣言。人权宣言第一条宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”1793年法国宪法进一步明确，公民平等权是各种人权中的一种。于是，公民在法律面前人人平等的原则和平等权的观念逐步地确定起来。在资本主义宪法中，平等原则的含义包括三个方面：（1）公民在立法上的平等（2）公民在使用法律上的平等（3）公民在守法上的平等。然而这一时期的平等权所及的主体并不是泛化的人，而是与“人”之概念有所区别的“公民”，在性别上也仅限于男人。正如在美国《独立宣言》中，“人”字用的是“man”（男子），经过女子92年的抗争，才改成“person”（男人和女人）。“教育上平等权，职业上平等权，政治上平等权，便是人权运动的三大阶段---走到十八世纪末，在法国巴黎城轰地放出一声大炮来：《人权宣言》---黑奴农奴么，要解放。十九世纪全个欧洲，全个美洲热烘烘闹了一百年，闹的就是这一件事。”（13）
很明显，形成于美、法两国革命时期的第一代人权（14）其目的在于保护公民自由，免遭国家公权力专横行为之害。这些权利相当于人权公约中的公民和政治权利，它们被说成是消极的权利，因为它们要求国家权力受到限制。因此可以看出，英美早期的传统自由主义倾向于拒绝把经济、社会和文化权利纳入人权的范畴。然而，“平等权有两种含义，一是指法律上的平等；二是指经济上的平等。如为后者，则承认人民平等，殆非承认均产主义不可。如为前者，则人民平等的原则，初不涉及财富的分配问题。”（15）就经济平等权而言，法国人权宣言和后来各国宪法都未涉及此项。过去各国宪法所言平等均指法律平等。“法律面前人人平等”着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等理论则要求全体公民都应享有某些基本的受到宪法保护的权利。权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还应包括经济、社会、文化权利的平等。形成于俄国革命时期，又受到西方“福利国家”概念影响的第二代人权基本上属于人权公约中所称的经济、社会和文化权利。与政治权利不同，经济、社会、文化权利的实际享有依赖与国家的经济政策和经济实力，要求国家积极介入公民生活和经济生活，因而被称为积极权利。
同时，权利平等理论信奉的是权利的平等而不是结果的平等或绝对的平等。当自由实实在在地存在着的时候，它只能是平等的自由和权利，即所有的人享受同等的自由和权利。平等权利，即公平的待遇，指人类在若干方面享有得到平等对待的权利，而不管他们间存在着什么样的差别。平等结果则要求人类在分配上不应当有差别。然而，平等权利并不排除差别，并不产生平等的结果（不论是在机会的平等利用上还是在财富的平均分配上）。而要想得到平等的结果，人们则要放弃权利的平等，并准备容忍不平等的手段，接受歧视性的待遇，认可不平等的机会，赞同掠夺性的再分配。“虽然为解放当时被歧视的群体而进行的斗争在法律史上一直占有一席显著地位，但是它却从未能实现人与人之间的完全平等。主张社会绝对平等，同人与人之间在天赋和能力方面的不平等现象很可能是不相符合的”。（博登海默《法理学法律哲学与法律方法》]邓正来译中国政法大学出版社2001版292）法国人权宣言中的法律平等权观念反映了传统的机会平等原则，其要求国家对所有人一视同仁，而不论其民族、种族、性别等有何不同，要求通过自己的才智和奋斗来缩小与他人之间的不平等，而不应依靠国家的福利政策和特殊照顾。人人在法律面前一律平等，没有少数人和多数人之分。社会主义者对古典自由主义的法律平等说作了批评，赞成社会主义者、著名人权专家钱端升认为人民之间“天赋既属不齐，环境亦是互异。”（16）人民之间，既有差异存在，则欲建立真正的公道，法律的保护亦当有所差别。对于那些需要国家特别保障的人们，如劳工妇女等，国家应予特别的保障。不仅法律的保护应有差别，而且法律的惩罚也应有差别。对于触犯同一犯罪行为的人，不应当处以同等之罪，而应当视人而定，即晚近刑法学者所谓“处罚从人主义”。十八世纪的平等主义主张法律保护和惩罚的平等，而社会主义者的平等主义则主张法律保护和惩罚的分等。对于要求特别保障劳工、妇女、儿童等弱者阶级的社会主义平等观，钱端升给予了充分的赞成和肯定，认为它“在理论上确甚合逻辑，不是矛盾，也不仅是调和。”（17）
关于平等理论及其对特殊主体进行保护，以实现实质意义上的平等问题，当代几位西方泰斗的学说也都体现了这一点。现代自由主义大师，当代西方法学界泰斗罗尔斯（JohnRawls）1971年的《正义论》提出了两项正义原则，第一项为被称为平等的自由权原则，即每个人都有权利拥有最高度的自由，且大家拥有的自由在程度上是相等的；第二项包括了机会均等原则和差异原则。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权力、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。（18）按照罗尔斯的看法，真正的平等应使由自然与社会偶然因素所造成的的不平等降低到最低的程度。这可能需要包括一些福利及教育上的特殊措施，使那些出发点落后的人能尽量的赶上。很明显，罗尔斯的理论反映了一种对最少“受惠者”的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望。
另一为西方泰斗，当今西方最负盛名的法律哲学家之一德沃金（RonaldDworkin）在《自由主义》一文中指出：一般政治理论会将自由与平等当作是相互竞争、互不相容的两个理想。而对于何谓自由主义，大部份人总是通过对保守主义与社会主义的比较来了解它：保守主义被认为较重视自由而愿意牺牲平等，社会主义被认为较重视平等而愿意牺牲自由，自由主义则采取较中庸的立场。但德沃金认为自由主义与其他两种主义的不同，并非（如常人所认为）在关注自由与平等时“量”的不同，而是有“质”的差异。他提出了自由主义的平等概念。“自由主义的平等”不是仅在要求“多一点儿平等”，而是政府应该对它所统治的人给予同等的关注与尊重。德沃金在《认真看待权利问题》（1977）一书中认为“我们论证的主要概念是平等而不是自由，人人对于政府都应有一项受平等尊重与关注的权力，这个权利应被视为一个政治道德上的设准（postulate）或公理（axiom）”。德沃金还将一般的平等权分为“受平等对待的权利”（righttoequaltreatment）和“被视为平等来对待的权利”（righttotreatmentasanequal）。前者只是获得平等分配（一样多）的权利，但自由主义的平等不采取这种涵义。他举了一个例子：父母对待生病的小孩会比另一个健康的小孩给予更多的照顾；政府会分配给受水灾的地区较多的资源，而非和其他正常地区均等的物资。这两个例子所要说明即是：自由主义式的平等对平等此一概念采取“被视为平等来对待”的解释，于是对于一些先天不利的人士，政府采取某一些补偿措施是正当的；这时即不蕴含“受平等对待”的概念，因为这时并非均等分配，而是视需要来分配。
萨托利也在《民主新论》中指出，平等作为一种抗议性的理想，激励着人们对精英统治的抗争，对宿命和命运、对出自偶然性的差异、对特权和不公正权力的反抗。然而，平等的理想也是我们所有理想中最不知足的一个理想。其他种种努力都有可能达到一个饱和点，但是追求平等的努力几乎没有一个终点。而且，在平等的内部存在互相冲突的平等观：一种是作为人的基本权利、尊严和价值的平等观，即权利的平等观；一种是作为取消权力和财富分配差异的结果平等观，即平均主义的平等观。平等理想的令人困惑之处还在于实现某个方面的平等（如结果平等）会在其他方面产生明显的不平等（如权利的不平等）。所以，现实的、可行的平等只能是在公正的法律面前的人人平等。这里公正的法律指的是：能够保障每个人最大限度的同等自由和权利的法律。如柏克所言：平等的含义是，"人人享有平等的权利，而不是平等的东西"。（19）
很明显，上述各类观点说明：（1）平等权既应包括政治权利，也应包括经济、社会、文化权利（2）平等权既是一种消极权利，也是一种积极权利（3）平等权指的是权利平等，而不是结果平等（4）平等权要求立法和政府对“弱势群体”提供实质的平等，而不是形式的平等。
三平等权的类型化及平等权解释的审查标准
平等权的研究相对于自由权而言，学说上着墨较少、但实务上却又层出不穷，要建立完整的平等权研究体系，分析架构、审查标准等议题的拓深是相当重要的基础工作。正如同自由权讨论会类型化成言论自由、人身自由等不同领域分别探讨，平等权的类型化也是十分必要，但类型化的标准可能是“区别标准”或“权利类型”。本段论述即在探讨分析美国大法官关于平等权的审查标准，进而深化我国平等权之研究。
美国宪法第十四条修正案宣布：“无论何州（包括其下属单位）不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护”。虽然没有限制全国政府的同等保护条款（equalprotectionclause）,但第五条的正当程序条款一向被认为是对全国政府所加的同样限制。显然此条款“任何人”一词已经暗含了该条款并不禁止法律对不同的群体进行分类。事实上，“法院长久以来一直承认政府可以对不同的群体进行分类，区别对待（indifferentways）。如果所有对州政府可允许的目的而言具有相似境况（similarlysituated）的人得到了相似的对待，平等权保障即得以实现。”类似于“在法律面前人人平等”，法律平等保护这一概念具有多重意义，它既可以针对“行政归类”，又涉及到“立法归类”。根据美国司法审查标准，一项带有归类的法律要符合“平等保护”条款，必须满足两项要求。首先，法律必须具备合宪目的，或者说，立法归类是为了合法授予公共利益或消除公共危害。其次，法律必须是取得合宪目标的合理手段，也就是说，法律对人的“特征归类”必须和“危害归类”具有一定程度的重合。一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现宪法禁止的真实目的。因此，司法审查的焦点通常集中在第二部分：“特征归类”和“危害归类”的重合程度。这使得法案被判决合宪的可能性，直接取决于法院所采取的审查标准的严格程度。
1．嫌疑归类与严格审查（strictscrutiny）标准。20世纪50年代以后，“平等保护”的特点显现出显著的两重性：在保持以往宽松标准的同时，法院创造了包括种族和国籍的“嫌疑归类”，并对含有“嫌疑归类”的立法进行严格审查。其要求“特征归类”和“危害归类”具有相当的重合程度，既特定立法或行政行为所欲达成的利益若不是最实质重要（compelling）的利益，或者政府为达成该立法或措施所设定之目的而选择的手段，与该实质重要的利益之间不具有严密关联性（sufficientlynarrowlytailored），则通常该立法或行政行为会被认定为违宪。
2．经济归类与宽松审查。在这一标准下，法院只要求该立法或政府行政行为所做的归类是实现合法目标的合理手段，或者说“特征归类”和“危害归类”具有少许重合。在理论上，虽然“平等保护”条款并未和“生命自由与财产”相联系，但它也可以和“正当程序”条款一样用来保护经济自由。
3.性别歧视与中等审查。在严格审查与宽松审查之间存在着一种状态：法院要求立法具有“重要”政府目的，且归类手段和这一目的的“充分相关”，性别归类即受制于这种“中等审查
然而，有些法律在表面上并不违反平等保护，但如果行政机构以歧视方式运用法律，那么法院仍可以从明显不均衡的行政决定中，察觉出歧视意图或目的。然而，对于种族或任何其它参数，统计数据总是会呈现出不均衡分布。问题是，究竟何种不均衡事实才构成宪法所禁止的歧视。在美国历年的判案过程中，法院归纳出歧视“效果”和歧视“意图”或“目的”之分。除非国会通过法案另行规定，进具有“歧视效果”的事实，并不足以证明违宪歧视的存在。只有当事实足够充分，从而构成“歧视意图”或“歧视目的”，政府行为才侵犯第14修正案的“平等保护”条款。
一般说来，平等保护要实现两个法律目标：“保护我们的权利不受政府侵犯以及通过政府保护我们的权利不受其他公民侵犯”（20）与此相关的，平等保护往往通过三种渠道来完成：第一、限制政府特权，第二、法治原则，第三、法律援助。限制政府和法治原则从否定方面实现了法律的平等原则，法律援助则从肯定方面贯彻平等原则。“美国最高法院保护贫穷被告上诉权的判决，给平等概念注入了真实的内容，对发展肯定性救济也起了很大作用。”（21）
我国宪法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”对此条款应作怎么样的解释才符合制宪者们的立法原意或要求呢？可以对不同群体做类型化划分吗？如果可以，那么什么样的类型化区分才是合理的，什么区分是不合理的？事实上宪法对此已有规定。第三十四条所列举的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信念、教育程度、财产状况、居住期限，即明确表示是被排除在作为分类标准的行列之外。那么，什么样的类型化区分才是合理的？中国总理朱金容基在２００２年的政府工作报告中明确提出“弱势群体”这一概念，“对弱势群体给予特殊的就业援助”。据知，“弱势群体”所涵盖的人员在当今中国并非鲜见，但被冠名为“弱势群体”并写入政府工作报告还是第一次。虽然只有短短的十四个字，却传递出一个非常强烈而重要的信息——弱势群体已引起政府高度关注。而此前，中国官方对“弱势群体”概念在表述上一般都较为模糊，或谓“困难职工”，或曰“下岗失业人员”。此间观察家认为，正视弱势群体的存在并予以多方关注，这无疑是中国社会观念的一大进步。至于所谓弱势群体，是指创造财富、积聚财富能力弱；就业竞争能力、基本生活能力差的人群。包括残疾人士、下岗失业人群、城镇贫困人群、部分老龄化人口以及少数临时遭遇灾祸的人群等。这一群体目前暂且还没有具体的量化标准，但可以肯定已占一定比例，随着中国经济、社会的转型，弱势群体的生活、就业、医疗、教育等社会保障问题尤为突出。
再者，我国宪法第33条规定的“法律面前人人平等”还关系到一个宪法平等权保障的拘束对象的理解问题，按照立法者原意，这里的平等是仅仅针对的法律适用的平等，还是包括立法上的平等？如前论述，在美国，“法律平等保护”既可针对“行政分类”（AdministrativeClassification），也可针对“立法分类”（LegislativeClassification）。前文所述三个违宪审查标准主要指向的是“立法分类”，具体地说是立法本身存在的违反平等权保护的问题。在德国，宪法学者称“法律制定平等”为“法律之前的平等”（GleichheitvordemGesetze），以此与“法律上的平等”相区别。由此可见，对于我国宪法第三十三条规定的“法律面前一律平等”应作两个层面上的理解，它对立法者和执法者提出了同样的要求。或者说，该条覆盖的范围既包括具体行政行为、抽象行政行为，也包括代表机关立法行为。
以上我们讨论了对性别与种族或弱势群体的平等权保护，但另一类立法归类保护则反其道而行之：为了弥补与纠正法律歧视在历史上给妇女、有色人种或其它社会阶层造成的损害，立法或行政机构在规定雇用、录取或交易过程中，决定给这些阶层带来特殊优惠。这类社会项目被称为“正面行动”（AffirmationAction），这些“肯定性救济”的“正面行动”在体现“特殊”保护原则的同时，也极易造成“反向歧视”。因此，它们在“平等保护”条款下的审查标准一直悬而未决。无论在法学界还是在法院内部，这个问题至今仍然受到广泛争议。
【参考文献】
（1）刘师培（1884-1919年）字申叔号左庵引自《无政府主义之平等观》文章（2）“外部性”是一个经济学的概念，我这里用来指法律价值的形式化，比如平等原则被简单平移到法律规范之中，却仅仅被当作外在形式或“粉饰性原则”，参见《超验正义----宪政的宗教之维》（美）卡尔-J-弗里德里希CarlJ,Friedrich著三联书店1997年8月版P96。（3）《论民主》（美）罗伯特-达尔著商务印书馆1999年11月第一版P69。（4）《论民主》P72。（5）同上P73。（6）伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年P200-201。（7）同（2）《超验正义----宪政的宗教之维》P1.（8）马克思恩格斯全集第一卷北京：人民出版社1960，23（9）董云虎，刘武萍《世界人权约法总览》成都四川人民出版社，1991，960（10）齐延平《论普遍人权》载《法学论坛》2002，第三期P7，8两页（11）同（9），P961（12）《法理学：法律哲学与法律方法》博登海默邓正来译北京中国政法大学出版社1999，288（13）《梁启超文集》之《人权与女权》一文（14）西方人权学者对三代人权学说的意见有很大分歧。许多人不同意将前两代人权分为消极的人权和积极的人权，还有人反对将经济、社会和文化权利列入人权，特别是反对第三代人权的思想。（15）（16）（17）选自《钱端升学术论著自选集》154，157，157（18）罗尔斯《正义论》何怀宏第译中国社会科学出版社1998P14、60页（19）萨托利《民主新论》冯克利阎克文译东方出版社1998，380（20）《民治政府》（美）詹姆斯-M-伯恩斯等著中国社会科学出版社1996年9月版P158。（21）《宪政与权利》（美）路易斯-亨金阿尔伯特-罗森塔尔编三联书店1996年12月版P136。【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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