法律
法律&理性&秩序葛洪义（1）朱继萍（2）
一、问题的提出
国家权力、特别是20世纪以来政府权力的大规模扩张，将传统的民间领域逐渐缩小、乃至侵蚀殆尽。在法律领域，“我们所看到的情形是，制定法差不多已经把习惯法逐出了战场。”（3）民间的规则几乎只能是“无声”的、“默默”的发挥作用。对此，伯尔曼敏锐地提出，在每一个国家，各种各样的司法管辖权和法律体系全都淹没在一个中央的立法和行政规章中的现象，极大地威胁了法律至上的基础（4）。这种现象和忧虑并不是政治法律领域独有的，而是一个普遍的现代性问题。18世纪，人们要求在理性的法庭上对各种确信和信念进行审判，人们有理由相信，理性的千年王国即使没有实现，也不会太遥远。20世纪，思想界的重大课题则是对理性的反思。在哈贝玛斯看来，源于黑格尔的现代性对话实际上并没有解决客观理性的普遍性要求与主体中心的理性的有限性的矛盾。现代性就是理性。理性源于对传统集权统治的挑战，具有个人自由的个性特征；同时，理性及其发展又蕴涵着建立新秩序的普遍性要求。现代性自身的矛盾是结构的矛盾，即现代社会的结构既蕴藏着的巨大的发展潜力，也潜伏着不断危及自身的危机。这个矛盾未能克服。现代性问题甚多的根源就在于植根于前现代的信念正在消退，例如宗教与道德。与后现代学者不同的是，他不是解构理性，而是认为必须对理性进行建设性的批判，重建理性（5）。
在这一现代的问题争辩的语境中，法学领域出现了一种反现代的思潮。法治的传统理念面临挑战。18世纪的人们坚信体现人类理性的法律能够建立一个自由与公正的社会。而在20世纪，即使是我国这样一个尚未现代化的国家也有学者对法治建设的规则模式（6）提出质疑和否定。如苏力提出，“这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全代替了对具体问题的细致分析，更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。”（7）在他看来，立法的危险“不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的、应当废除和消灭的，这种做法实际上是不利于社会秩序的内部生成和自发调整，社会变成一个仅仅可以按照理性，按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”（8）
无论是对政府推进型法制，还是对国家立法的怀疑，实际上都涉及如何评价国家与社会的关系，更进一步说，则涉及如何看待法律的问题，即将法律视为理性的体现，还是把法律仅仅看成不涉及任何价值评价的“规则”和“秩序”。这是一个比较大的问题，本文仅试图说明：第一，对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖；第二，以“秩序”规定法治和法律在不同的语境中有没的含义和意义；第三，法律是国家与社会的媒介，所以法律是一种文化的命题，只包含有限的“真实”性；第四，法治不是一个价值无涉的论域，法学研究不可能保持“价值中立”。
二、立法与理性
现代立法与理性、民主的概念联系密切。但理性与民主却不是两个完全相同的概念。法治国家的基本精神是理性精神，基于理性的法治是民主价值的保证，而理性的民主制度则是法律价值的体现。
现代社会，国家通过立法全面介入社会生活的合理性源于理性的正当性，换言之，正是由于人们对自身理性能力的确信导致国家这一政治共同体的扩张。即使有资料表明国家政权的历史悠久，人们也有充分理由认为：现代国家是现代生产方式和交往形式的产生。在古代和中世纪，国家生活与民间生活即使不能概括为两个世界，他们之间的联系也远不如今天这么密切，民间生活中有许多国家权力无法也无力触及的领域。这种状况使民间法在国家法之外作为一个独立的知识体系得以发展（9）。工业革命真正的“革命”意义就在于通过生产方式的变革给整个社会生活带来了巨大的精神变迁。“资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。”“生产的不断变革，一切社会关系不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形式的关系等不到固定下来就陈旧了。一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。”（10）按马克斯·韦伯的话说，社会生活呈现为合理性状态。人们开始学会用最经济的方式实现自己的目标。也就是说，人类不仅能够凭借自己的智慧使自然界服务于自己的目的，而且也能够领先自己的理性能力控制社会——自己的生活世界。知识就是力量成为现代的基本“信条”。人们在注意到资产阶级时期立法的大规模发展的同时，却往往忽略了：正是在工业革命之后，国家主权理论才开始盛行，主权的、独立的民族国家才开始大量出现（11）。国家对内职能的强化与立法的发展之间显然存在密切联系，都源于理性的权威化。
人们支持国家权力扩张的一个重要的直接的理由是：现代国家是民主政权。在民主的社会，尽管制定法律和政策的立法机构、行政机构、司法机构的活动支配着社会生活，但是，这些机构产生于民主过程，他们的活动，包括制定和实施法律，理论上必须经过人民的同意。所以，人民所服从的自己的意志和法律。卢梭的观点可能是最具有代表性的观点之一。在他看来，主权之所以是不可分割的，“因为意志要么是公意，要么不是；要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。在前一种情形下，这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。在第二种情形下，它便只是一种个别意志或者是一种行政行为，至多也不过是一首命令而已，”（12）然而，民主与其他国家形式一样，都是一种有组织有系统的“暴力”（13）。况且，人民直接参与国家活动的卢梭式构想在大多数国家是不可能实现的。现代民主主要是代议制民主，即由人民选举自己的代表来管理国家。如何使自己所选择的代表始终愿意并能够真正为自己服务，这是一个难题。希特勒那样的独裁者也“对作为一种社会理想的民主作了最大的颂赞。因为他们全都用最尖声叫喊的语调坚持他们所支配的制度，不管其外表如何，实际上是‘更高意义的’民主。”（14）可见，民主本身也是一个有待法律保障的制度。
强调民主面临的挑战并不是否定民主，而是试图说明，国家权力全面介入社会生活的正当性最终源于社会生活的理性化，并由理性的制度设计来保障，而民主恰恰是在这一制度中得到实现的。国家通过立法方式在从中央到最基层的地方，从如国家权力的组成等“大事”到公民婚姻家庭关系的结构等“小事”等各领域建立全面的制度调控机制。其“合法性”在于社会生活理性化程度的提高。因此，面对国家权力的扩张，强调扩大立法的公共参与，或许是必要的，但很难说就是根本的。国家权力的行使总是少数人的事，国家立法权也总是由少数人实际掌握着，这与国家是民主政体或是专制政体无关，而是国家管理体制的分工（15）。社会生活的理性化直接表现为广泛的社会分工、知识化和“科学”精神，表现为人与人之间社会关系确定性程度的提高以及人们把握这种关系的理性能力的提高。法治则是这种理性化趋势的要求：对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖。
三、法律与秩序（1）
法律与理性的联结考察意味着法律是有明确价值取向的制度设计，法治本身就是一种社会价值。那么，法律与秩序又是什么关系？为什么不能用秩序代替理性来规定法律和法治？
法律的目的之一是建立秩序，而秩序本身却不是法律。在秩序的构成中，法律、公共政策、习惯、惯例等社会规范都可能起作用。所以，有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味着国家意志在秩序形成过程中具有重大作用，意味着人的理性能力是法治建设的重要保证。近代以来的国家生活中，法治逐渐取代非依法形成的秩序，正在对人的理性能力的确信。如果将任何秩序都视为法治，其结果必然是淡化国法与其他社会规范的界限，进而否定或削弱理性在法治建设中的地位和作用，使“法治”变成与价值选择无关的活动和状态。
秩序客观上具有一定的自发性。法治和秩序联系起来考察在西方和中国具有完全不同的意义。法治最初和在通常意义上都是指“法律的统治”，即领先国法规范社会行为，秩序则是指自然和社会中的某种程序的一致性、连续性和确定性（16）。哈耶克把社会秩序分为不是生成的就是建构的，前者指“自生自发的秩序”，后者指“组织”或者“人造的秩序”（17），并认为“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其调计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误。”（18）真正的秩序只能是适应性进化的结果，而不是人预先设计的。卡尔·波普也认为，人不能对社会进行整体上的有意识的设计，现实的社会秩序经常是超乎人的理性的预期的（19）。应该注意到，哈耶克并不是否定理性，如他所说：“我们所主张的，并不是要废弃理性，而是要对理性得到确当控制的领域进行理性的考察。这个论点的一部分含义是指，如此明智地运用理性，并不意味着我们应当在尽可能多的场合中运用主观设计的理性。”（20）哈耶克关于理性的观点与他关于法治的观点是一致的。在他看来，法治的核心是个人自由，理性的发展也取决于个人自由，因此，“我们必须维护那个不受控制的、理性不及的领域；这是一个不可或缺的领域，因为正是这个领域，才是理性据以发展和据以有效发挥作用的惟一环境。”（21）
在哈耶克那里，法治是西方社会秩序的文化进化的因素和组成部分。而在我国，情况则完全不同。我国的“本土资源”中没有西方意义的“法治”，甚至也没有作为法治和理性基础的个人自由。法治是外来的，一定意义上是被动的，与自发秩序是对立的。在这样的语境中，过分强调法治建设中的本土资源和秩序的自发性，必然是或者导致否定法治的结论，或者赋予法治和法律不同的解释——使其中国化的解释。我国有的学者正是这样分析问题的。“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学角度来理解法律，把法律理解为与人们的具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”“中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是‘法律的’……我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注生经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”（22）如此一来，法治问题的讨论就主要不是如何运用法律形成一个与我国社会发展相适应的秩序，而是如何放任具有中国特色的“法律”秩序的自发性。苏力先生从秋菊的困惑、山杠爷的悲剧到破产法的困境中，巧妙地指出了中国民间的自发的秩序的强大力量和普通公民对传统的心理认同，尽管分析存在漏洞，但仍然富有启发性，至少说明了法律的制定与法在社会中的实现是不同的。然而，他并没有停留在此，而是进一步提出法治就是一种秩序，秩序是多元的，法治没有固定的模式。暗示中国法治的未来孕育于中国民间秩序之中。为了说明民间秩序的根深蒂固，他从秋菊讨“说法”反而被国法置于困境，被强奸者与强奸者结婚以了结恩怨、规避法律等现象中展示“民间规范性秩序”与国法的对立。如果说民间秩序就是法治，那么类似人情大于国法的民间心理状态也就可以称为法治，为政在人的贤人政治也有同样理由称为法治。如此一来，法治国家与警察国家、专制国家与民主国家、正义与邪恶之间还有什么区别？
显然，将法治与秩序联系起来在我国与西方具有完全不同的意义。西方的自发秩序和传统中具有与理性相联系的、后来被称为“法治”的文化因素，而我国的自发秩序和传统中没有“法治”（除非我们重新解释法治），也缺乏理性的科学精神，更严重的是，它蔑视人的尊严。所以，中国人期待于法治的，不是继续束缚在旧秩序中，而是在新秩序中实现现代化和自身的尊严。
四、法律与秩序（2）
当代法理学被理性与非理性、基础主义与反基础主义、建构与解构、中心与去中心等诸多问题困扰。似乎处于一个没有“根据”的时期（23）。1998年第1期《法学》杂志发表署名“法律文化研究中心”的文章：《法律的本质：一个虚构的神话》，介绍1995年11月19日该中心围绕法律本质所进行的讨论情部：同年，该杂志第4期发表该中心《民间权威与民间秩序》一文，介绍1997年5月17日该中心另一次活动的情况。这两次活动反映出在有些学者的视野中，关于法律的学术研究是与价值判断无关的活动：“法律”只是不同东西所拥有的共同名称，所以，法律没有一个普遍的固定的本质。第一个问题我在本文下一个部分讨论。我先谈谈如何理解法律有无本质的问题。
法律有无本质的问题实质上是法律有无共性的问题，即各国多样化的法律实践是否拥有一个普遍的、共同的、能够对实践加以检验的超越经验的原则和基础。因此，“解构法律本质论并不意味着要抛弃‘本质’一词而另找新的语词，而是要抛弃其形而上学的‘基本意义’的意蕴。”（24）关于法律本质的观点是否属于形而上学暂且不论，“本质”一词也没有特别的讨论意义。问题的关键是这种基础主义是否能够抛弃？离开基础主义的法治又是什么？还是不是法治？
法律是建立一种秩序的手段。对各国民族来说，通过国家立法建立秩序都是一种历史现象，是一定历史阶段的产物，标志着人对自己理性能力的确信。那么人们为什么选择法律这种形式去构建自己理想中的秩序或维系自己所认可的自发秩序？法律形式的背后是否寄托了人类共同的追求？人类有无共性？人类的共性与个性之间是什么关系？我无意否定文化的多样性和秩序的自发性，我感兴趣的是，究竟是什么因素造成了秩序与文化的复杂性。各种秩序和文化是封闭的或是开放的，相互之间有无融合的可能。与社会学者和人类学家对文化差异的关注不同，马克思主义创始人在《共产党宣言》中指出：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。不管反动派怎样惋惜，资产阶级还是挖掉了工业脚下的民族基础……民族的片面性和局限性日益成为不可能”（25）。目前，世界经济的全球化趋势以及世界范围的现代化浪潮表明，没有一个民族是可以回避现代的，无论他是喜欢或不喜欢。必须承认，人与人、国与国、民族与民族之间有许多差异，但也要看到，现代社会人类的共性远甚于各民族的个性。一个社会能够存在的基本根据就在于该社会拥有相对确定的社会规范和价值零售，随着各民族交往的扩大，必将在更大范围扩大这种共识。这种状况在最近几个世纪的历史中已经得到确认。正因如此，人们不仅希望法律维护秩序，更希望依靠法律建立理性的秩序，推动社会变革。“20世纪西方社会立法所要达到的目标较之早年萨维尼、萨姆纳和埃利希等人曾想像的远为宏大……他们无法知道在20世纪中、晚期，人们企图运用国家法律在很大规模上改订或调整经济计划、推进社会关系的和平革命（如颁布反歧视法）以及促使形成一定的态度和信念的雄心会在某种程度上远远超过了社会发展早期阶段人们所敢于设想的程度。”（26）因此，在现代社会，构成法律本质的正是人类的理性，尽管人们对理性的理解不同。法律的理性基础对于法治建设来说是至关重要的，因为这是维系社会关系确定性的基本保证。生活中，的确有许多不确定的因素，但法律的理性化使生活中的确定性大大提高，这或者是客观存在的。
如果离开理性的普遍基础议论法治，法治或可界定为多元的秩序和文化，甚至可以从秩序与文化中如考古般地寻找出、发掘出根深蒂固的传统因素。但是，不应该夸大传统因素的作用。因为，秩序和文化都是随着历史条件的变化而变化的。凡是人类后天习得的东西，理论上都是可以改变的。人们用于改变社会的方案，必然来自于自己认为先进的东西。对于任何法治国家来说，法律都是沟通国家与社会的媒介。如果离开了国法的自觉调节，如果抛弃运用已有的知识成果支持人类的认识，法治也就失去了其本来含义。所以，法律又往往是标志进步的符号系统。从这个意义上说，法律是一种文化的命题只包含部分的真实性，即，法律必然受本国文化的影响，法律的实施也必然受到民间秩序的检验，但是，法律同时又必然包含一些超出本土经验的东西。在国家与社会的关系中，只看到社会的意义，而忽视国家的作用，是不符合实际的。当然，也不能夸大国家的作用。在依法形成的秩序中，民间秩序的作用不可低估，但起主导作用的还是国家和法律，它决定了社会关系的主要方面、重要内容和基本方向。
法律的本质是法律存在的意义和价值所在，也是我们追求法治的思想基础。或许，人们对法律本质的认识曾经发生过严重偏差，但是不应该忘记，人们对法治的信仰的信念却都源于对法律的永不停歇的本体论追问（27）。
五、结束语：法理学方法与法学家立场
有学者提出，“目前在西方法学中，非本质主义是一种常识，而在中国，本质主义却是一种常识。”他认为使弱势话语变为强势话语的意义还在于区别“专家”和“普通人”，前者主张非本质论，后者主张本质论（28）。这种结论显得有些突然，但也确实表现出有的学者试图离开价值判断讨论法律问题的倾向。他们试图保持对研究对象的价值中立，以实现学术的价值（29）。
首先，需要指出的是，法律和法治本身都不是价值无涉的领域。学者的学术中立来自于他对法律和法治的价值剥离。如凯尔逊提出“恶法亦法”，他倒不是说法律与正义无关，而是说法学研究与正义无关，认为价值判断是立法者的任务。所以，将哪些现象作为自己的研究对象，实在是研究者的学术选择。而且，研究者视角的不同，可以推动学术多元，繁荣学术研究。因此，从秩序或者规则的角度考察法律，只要确有见地，都是具有学术价值的。学术并不只有一种话语形式。但法学研究中价值判断实际上可能是无法回避的，19世纪以来的法学史表明，分析法学最终也没有脱离价值选择。实践中，排斥价值判断的同时也就已经做出了价值选择。
其次，支配研究者研究方法选择的，固然与其所受教育和训练的背景有关，但一定程度上也是一个立场问题，也即他是立身于法治之外，将法治作为与己无关的研究对象进行研究，或者是置身于法治之中，将法治视为包括自己在内的千百万人的事业和活动。笔者以为，法学研究是很难像科学与艺术那样超脱。每一个生活在自己本土文化中又对本民族苦难有切身体验的人，恐怕都难以置身事外。社会科学和人文学科的研究，究竟有多少客观性还是一个有争议的问题。这不是否定社会学方法在法学研究中的运用，而是说，法学研究者应该考虑自己的立场，考虑自己的成果与自己所处时代的关系。一个有所投入的法律问题研究者，是难以避免在自己“客观”的、描述性的研究中的主观倾向的。
总之，法律和法治都是与人的价值观念紧密联系的概念。现代法治是人对自己理性能力的确信的产物，若将法治归结为价值无涉的秩序，等于否定法律的理性基础，必将导致对法律本质的怀疑。如此，法律就不再是意义的符号和价值的系统，而是与人的生存的意义毫无关系的规则；法治也就失去了价值基础。所以，现代性的消解和理性的解构在瓦解法治的同时，也分裂了维系社会的价值及规范，预示了社会的失范和无序。重建理性与维护现代性也就成为一个值得探讨的问题。
【注释】
（1）西北政法学院教授。
（2）西北政法学院讲师，法学硕士。
（3）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第32页。
（4）哈罗德•J•伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
（5）余灵灵著：《哈贝玛斯传》，河北人民出版社1998年版，第205—206页。
（6）“规则模式”是指运用国家立法的手段推动法治进程的法制现代化方式。参见葛洪义、李旭东文：《法制现代化：规则模式及其指向》载《法制现代化》第3卷，南京师范大学出版社1997年版。
（7）苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第8页。
（8）苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第7页。
（9）梁治平在对清代习惯法的分析中指出，中国清代民间组织和民间法在国家之外的独立发展，“很大程度上是因为国家没有、不能也无意提供一套民间生活所需的规则、机构和组织。在保证赋役和征收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。”——梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
（10）《马克思恩格斯选集》第1卷，第255页、第254页。
（11）16世纪的法国学者博丹（JeanBodin）是第一个系统地论述国家主权概念的人。博登海默说，我们“必须记住，中世纪以后在欧洲发生的个性解放运动是和主权的、独立的、民族国家的兴起联系在一起。”参见沈宗灵著：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第20页；博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第36页。
（12）卢梭著：《社会契约论》商务印书馆1982年版，第36—37页。
（13）《列宁选集》第3卷，第257页。
（14）悉尼•胡克著：《理性、社会神话和民主》，上海人民出版社1986年版，第283页。
（15）权力集中的弊端人所共知，但权力分散也有缺陷。享廷顿指出：权力分散“最明显的代价便是政府的低效率”。政治权力在现代化过程中是不可缺少的。一个政治体系要想适应现代化，必须具有将现代化所产生的社会势力成功的吸收进政治体系的能力。（享廷顿著：《变革社会中的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第109页。）人民直接行使政治权力是不可能的，只能通过自己的政治代表反映自己的要求。因此，一个组织良好的社会，也是社会权力组织化程度较高的社会。
（16）博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第207页。
（17）弗里德利希•冯•哈耶克著：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，邓正来代译序：《哈耶克的社会理论》，第17页。
（18）同上书，第21页。
（19）参见卡尔•波普著：《历史决定论的贫困》，华夏出版社1987年版，第51页。
（20）弗里德里希•冯•哈耶克著：《自由秩序原理》，三联出版社1997年版，第81页。
（21）弗里德里希•冯•哈耶克著：《自由秩序原理》，三联出版社1997年版，第81页。
（22）苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，作者自序第Ⅸ页，第35—36页。
（23）参见舒国滢文：《法理学学科的缘起和在当代所面临的问题》，载《法学》1998年第10期。
（24）法律文化研究中心：《法律的本质：一个虚构的神话》，载《法学》1998年第1期，第8页。
（25）《马克思恩格斯选集》第1卷，第254—255页。
（26）]罗杰•科特维尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第51页。
（27）“本体论追问”，是舒国滢先生用于描述西方法哲学思想活动的概念。参见前引舒国滢文：《法理学学科的缘起和在当代所面临的问题》，载《法学》1998年第10期，第10页。
（28）法律文化研究中心文：《法律的本质：一个虚构的神话》，载《法学》1998年第1期，第8页。
（29）法律文化研究中心：《民间权威与民间秩序》，载《法学》1998年第4期，第15页。
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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