刑讯逼供犯罪的法文化考察
刑讯逼供作为一个严重的问题，已受到司法界的高度重视。法学界展开了对刑讯逼供问题的激烈讨论，分析产生刑讯逼供的原因，以寻求救治之方。一些论者认为犯罪嫌疑人的沉默权的缺失是产生刑讯逼供的一个重要原因，主张通过立法赋予犯罪嫌疑人沉默权；一些论者认为“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策在一定程度上助长了刑讯逼供，主张取消这一刑事政策；一些论者认为刑事侦查人员的法律素质和技术手段不高是产生刑讯逼供的主要原因，主张提高刑事侦查人员队伍素质。这些分析都很有可取之处。我们的刑法已将刑讯逼供规定为犯罪，犯罪者受到严厉的惩治，但长期以来，刑讯逼供现象却有较高的发生率，这不能不说是个相当令人困惑的问题。显然，仅仅用“以权谋私”、“素质不高”或“不尊重人权”等来概括说明刑讯逼供产生的原因是不够的，刑讯逼供应该有更为复杂的产生原因，也应该寻求多方面的对策。本文不拟对刑讯逼供的产生原因作全面的考察评述，只打算从一个特殊一点的角度——法文化的视角——对刑讯逼供犯罪问题作一些探讨。一、刑讯是历史的法文化“遗产”
在古代中国社会，刑讯是合法的诉讼方式。《汉书·张汤传》：“讯鞠论报”。颜师古注：“讯，考问也。”《汉书·王子侯表·安檀侯福》：“讯未竟”。颜师古注：“讯为考问之。”“考”，后世作“拷”，与“掠”、“榜”等皆为刑讯的方式。可见，在古代中国，讯问就是拷问，就是刑讯。当时，刑讯作为合法的讯问方式，是普遍使用。只有针对特殊的被告人，法律才规定不许运用刑讯。《唐律》规定：“诸应议、请、减，若年七十以上、十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。若证不足，告者不反坐。”《疏议》对此加以解释：“‘应议’，谓在《名例》‘八议’人；‘请’，谓应议者期以上亲及孙，若官爵五品以上者；‘减’，谓七品以上之官及五品以上官之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孙者；‘若年七十以上、十五以下及废疾者’，依令‘一支废，腰脊折，痴痖，侏儒’等：并不合拷讯，皆据众证定罪。称‘众’者，三人以上，明证其事，始合定罪。‘违者以故失论’，谓不合拷讯而故拷讯，致罪有出入者，即依下条故出入人及失出入人罪法；其罪虽无出入而枉拷者，依前人不合捶拷法，以斗杀伤论，至死者加役流，即以斗杀伤为故、失。若证不满三人，告者不反坐，被告之人也不合入罪。”除这些法律规定不允许施以刑讯的人之外，对于其他所有的被告人，在审案过程中，都是可以实施刑讯的。当然，法律也规定了施行刑讯应有一定的限度。《唐律》规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之断。拷满不承，取保放之。”“若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。若依法拷决，而邂逅致死者，勿论；仍令长官等勘验，违者杖六十。”这些规定都是对审案者运用刑讯手段的限制，但这样一些限制，应该说是相当宽松的。所以，在古代中国，审案者把刑讯当作审案的主要法宝。
《唐律》中规定的刑讯方式是笞杖，不允许用“杖以外他法拷掠”。但实际上，唐朝的一些官吏审案所用的刑讯手段往往不仅很多，而且很残酷。据《唐书·酷吏传》记载，武则天时期，“凶人告讦，遂以为常，泥耳笼首，枷楔兼暴，拉胁签爪，悬发熏目，号曰‘狱持’，昼禁食，夜禁寐，敲扑撼摇，使不得瞑，号曰‘宿囚’。”酷吏们审案，刑讯手段五花八门。索元礼、周兴、来俊臣、王弘义等竟为残酷惨毒的刑讯方法，“或以椽关手足转之，谓之凤凰晒翅；或以物绊其腰，引枷向前，谓之驴驹拔橛；或使跪捧枷，累甓其上，谓之仙人献果；或使立高木之上，引枷尾向后，谓之玉女登梯；或倒悬，石缒其首；或以醋灌鼻；或以铁圈毂其首而加楔，至有脑裂而髓出者。”唐代前后，各朝代都实行刑讯，刑讯手段也都是多种多样的。据沈家本考证：考囚之法始盛于秦，“汉承秦敝，考囚之法盖亦甚酷”，梁朝在掠、榜、考的基础上增设“测罚”，北齐则发明了“夹指压踝”；宋承唐法，一度严格禁限刑狱之弊，但官吏“擅置狱具，非法残民，或断薪为杖，掊击手足，名曰‘掉柴’；或木索并施，夹两脰，名曰‘夹帮’；或缠绳于首，加以木楔，名曰‘脑箍’；或反缚跪地，短竖坚木，交辫两股，令狱卒跳跃于上，谓之‘超棍’，痛深骨髓，几于殒命”；辽代“拷讯之具有粗、细杖及鞭、烙法”。元朝法律规定对蒙古人不施行刑讯，但对于其他民族人尤其是针对汉人，则是滥施刑讯。明朝厂卫审案，刑讯工具有械、镣、棍、桚、夹棍等，地方恶吏更有挺棍、脑箍、竹签、咀掌、背花、烙铁、灌鼻、钉指、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、带根板、水缸杖、生树棍、磨骨钉、寸寸紧等刑讯手段。清朝的审讯制度继承唐宋，刑讯继续施行，直到20世纪初的晚清修律，刑事诉讼制度上才注意吸收西方近现代的一些法制成果。但即便进入民国以后，刑讯依然盛行。尤其是国民党中统、军统审理各类“党国要案”，更是滥施刑讯，酷刑逼供。
需要指出的是，刑讯逼供并不仅仅是中国古代诉讼制度中的传统。欧美国家的历史上同样长期实行刑讯。古罗马修词学书的引语说：“严刑之究下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实。”西方16世纪著名学者蒙田则认为：“刑讯不足考察真实，只可测验堪忍。”①这都可以说明，古代欧洲与古代中国一样，诉讼审案的过程中，也充斥着严刑逼供和屈打成招。尤其是在针对各类异教徒的宗教法庭上，西方人的刑讯逼供尤为惨酷。②20世纪第二次世界大战中德国盖世太保法庭审讯中的用刑之残酷则可称为刑讯逼供之登峰造极。
在今天的世界上，刑讯不仅普遍非法化，而且已经加以犯罪化。但是，在20世纪的后50年中，刑讯依然存在，并且，刑讯这份法文化“遗产”已经带入了21世纪。
二、刑讯的法文化基础
中国古代法最初主要是刑，刑最初主要是借助征战这种特殊形式而形成的，即刑始于兵。③“尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。”其中“四子服罪”应该是指“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。”这其中我们应该把握的是，从尧舜开始，古代统治者用兵设刑的目的，都是要使“天下威服”。据说，那时曾有过神判诉讼。“儒者说云：獬豸者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。此盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。”汉代学者王充分析这件“神奇”之事时认为，这是“皋陶欲神事助政，恶受罪者之不厌服，因獬豸触人则罪之，欲人畏之不犯，受罪之家，没齿无怨言也”。这就是说，神判的本质也是要达到“天下威服”的目的。
古代中国是王权社会，强调自下而上的绝对服从，治下人民是否服从是王权是否稳固的标准。共工、欢兜、三苗和鲧，正是因为不服从舜的统治，才被流放和刑杀。所以，“服”是各级统治者对于属于臣子和治下百姓的关键性的要求。因此，案狱诉讼中，审案者的审判是否成功的主要标志就是诉讼当事人是否“服”。有罪者“款服”（坦白交待，认罪服法），无罪者信服，老百姓心服，这是执法审案真正成功的标准。为了实现这样的诉讼目的，《礼记·王制》规定：“司寇正刑明辟，以听狱讼，必三刺。”按《正义》的说法，“三刺”的含义是“以求民情，断其狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”所以，按照理想的要求，审案断狱不仅要听取原被告双方的辩诉之“辞”，而且要广泛征求“群臣”、“群吏”和“万民”对案件的看法和意见，这样才能取得判决的成功，使当事人“服”。但《礼记》中规定的这种理想式审案，实际的诉讼中是很难做到的。审案者能做到所谓“两造俱备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑”，就已经很不容易了。从目前能得到的很少的先秦和秦代具体审案的史料来看，在一些情况下，审案者是根据自己的“自由心证”先认定案情的是非曲直，然后获取当事人口供，从而加以证实并因而使当事人“款服”，而获取当事人口供的便捷途径就是刑讯。秦代《封诊式·治狱》规定说：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，和展其辞。虽知其訑，勿庸辄诘。其辞已尽，书而无解，乃以诘者诘之。诘之又尽，听书其解辞，又视其它无解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。治笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，毋解辞，笞讯某。”“诘之极而数訑，更言不服”应该是指犯罪嫌疑人的供辞与审案者心目中认定的情节不相符合。这就是说，审案者的“自由心证”结论与犯罪嫌疑人口供不一致时，审案者就可以施行刑讯。这还只是法律规定，当时社会的真实情况是，诉讼中采用刑讯更加随意。《史记·张仪列传》记载：“张仪已学而游说诸侯。尝从楚相饮，已而楚盯亡璧，门下意张仪，曰：‘仪贫无行，必此盗相君之璧。’共执张仪，掠笞数百，不服，释之。”这则故事是审案者的“自由心证”结论被证伪的例子。而另一则故事——赵高诬陷李斯父子谋反——则“证实”了审案者的“自由心证”结论。钱仲书曾考证说：“‘赵高诬斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服。’按屈打成招、严刑逼供见诸吾国记载始此。”但是，始于《史记·李斯列传》见到关于屈打成招的记载，并不一定说明严刑逼供的社会事实直到赵高诬陷李斯时才出现。
刑讯的目的是以施刑的方法获取证明被告有罪或无罪的犯罪嫌疑人的口供，从而使当事人心服。对于正直的审案者来说，这种方法应该是不得已而用之。所以，秦代《封诊式·治狱》说：“治狱，能以书从迹其言，毋治谅（掠）而得人请（情）为上，治谅（掠）为下，有恐为败。”不用刑讯而能证实被告有罪或无罪是最好的审案方法，其次是使用刑讯的方法，最差的审案方法是不仅刑讯，而且还要使用恐怖的手段。这种恐怖手段下的审案，是审不出实情的，所以是失败的审案方法。《封诊式》否定了使用恐怖手段的审案方法，但肯定了刑讯的有效性和合法性。可以说，正是秦代法律对刑讯的肯定，使得刑讯成为秦汉及以后历代审案者使诉讼当事人“辞服”的主要手段。
时代演进到今天，中国的王权体制早已被铲除，但中国社会的自上而上逐级统治的观念和要求自下而上层层服从的观念都并没有消除。另一方面，要求犯罪者认罪服法的“坦白从宽，抗拒从严”仍然是国家的刑事政策。罪犯对于自己的罪行“供认不悔”，不仅仍然是新闻报道中常见的表述语式，而且也是刑事判决书惯用的表述语式。所以，要求当事人“辞服”，实际上仍然是我们今天的审案者们的正常的观念。
需要指出的是，古代审案者的职责在今天已经划分成公、检、法等几大块工作。古代法律所许可的、古代诉讼中所普遍采行的公堂之上的刑讯，按今天的诉讼工作职责划分应该属于法院的庭审阶段。但在今天的诉讼过程中，庭审中施行刑讯不仅是法律所不允许的，而且从情理上和实际操作上看，也是不可能行得通的。今天的刑讯逼供多施行于刑事诉讼的侦查阶段，一般是刑事案件的侦查人员（包括公安机关的刑侦人员、检察机关的刑侦人员、安全机关的刑侦人员等）对于刑事犯罪嫌疑人施行刑讯。从这类人员的法文化观念来看，一方面，因为古代审案者集侦、审、判于一身，所以他们当然认为自己就是审案者，是司法的官员，应该要求犯罪嫌疑人“辞服”；另一方面，要求被告人“坦白”的国家刑事政策和要求犯罪嫌疑人“如实供述”的刑事诉讼法条文内容都使得公、检、法、司工作人员形成深固的观念，必须要求犯罪嫌疑人“坦白交待”、“认罪服法”；另外，从刑事侦查的技术角度来看，刑侦工作中的取证困难，也使得刑侦人员习惯性地滋生出必须获取犯罪嫌疑人口供、“口供是证据之王”的认识和观念。
三、古代的诉讼理想与今天的诉讼准则
不用刑审判一直是中国古代的一种诉讼理想。正如军事家不懈地研究如何不战而胜，古代中国的审判家们也热情地探讨如何实现不用刑审判。但不用刑审判又谈何容易！虽然从西周朝开始就规定了“非佞折狱，惟良折狱”、“中听狱之两辞”、“以五声听狱讼，求民情”④等诉讼原则，但这些原则如何正确有效地运用于实际的审案工作，则有相当的困难。从更深一层考察，实际上，这些原则的提出，正是学者们有感于实际审案工作中刑讯的弊端。《吕刑》主要体现的是周穆王时吕侯的法制理想，《周礼》更只是周代的学者对理想社会制度的设计而远非现实社会制度的描述。所以，真实社会的诉讼过程中，刑讯是极其普遍的存在。《礼记·月令》记载：“仲春之月，……命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”据沈家本考证，“毋肆掠”宜从《淮南子》作“毋笞掠”。这说明，在周代的诉讼中，除了仲春之月在主管部门巡察时不施行刑讯外，其余时日是一直实施刑讯的。上文所引述的《史记》中记载的张仪受笞掠和李斯被屈打成招的事件，都反映了先秦和秦代存在的刑讯及其严刑逼供。稍晚于司马迁的路温舒，既当过治狱之吏，又被治过罪，他深感于刑讯惨毒之祸患，于汉宣帝即位之初，上《尚德缓刑书》，痛陈当时“上下相殴，以刻为明，……治狱之吏皆欲人死，……死人之血流离于市，被刑之徒比肩而立，大辟之计岁以万数，……天下之患莫深于狱败法乱”的情况，请求：“扫亡秦之失，尊文武之德，省法制，宽刑罚，以废治狱。”有识之士皆痛斥刑讯之患而崇尚不用刑折狱，黄霸等人不用刑折狱的故事⑤则被历代传颂，诸书转载。五代时人编《疑狱集》，宋代人编《折狱龟鉴》、《堂荫比事》，清代人编《不用刑审判书》，其主要目的，都是倡导不用刑审判。但是，一方面是古代学者们对刑讯的批判和对不用刑审判的倡导，另一方面，也是学者们主持修订的历代刑法典却依然不禁止刑讯，这不能不说不用刑审判这一诉讼理想要成为实际的诉讼制度具有很大的难度。这一点，从中国古代的许多文学艺术作品中也能反映出来。中国古代文学作品一方面深刻揭露和辛辣讽刺贪官、昏官们对无辜者滥施酷刑和刑讯逼供，另一方面却又欣赏清官们对于贪暴凶恶之徒的酷刑讯问。如，《三侠五义》中，公孙策为清官包拯设计制造的刑具，其施用的惨毒程度，比之汉、唐酷吏们的毒刑，有过之而无不及。
今天不用刑审判已经不再是理想，而应该是诉讼原则，刑讯不仅早已非法化，而且刑讯逼供已经犯罪化。如何防控刑讯逼供，已经成为我们正在认真加以研究探讨的重要问题。从法文化的角度分析这一问题，我们应该重视的可能应该是诉讼观念的真正转变问题。奉“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事口号为圭臬，是司法人员法律观念淡薄的体现。同时，以犯罪者的认罪伏法为审判目标，是司法人员对于传统的统治者的“威服”观念的承袭，而且，这种观念必然导致司法人员追求犯罪嫌疑人“辞服”，从而千方百计获取口供。所以，变司法人员的统治观念（今天的人们常把“统治”一词置换成时髦的“管理”一词，因而“统治观念”在今天的社会中可能应该称为“管理观念”）为服务观念（今天有“管理就是服务”的说法，但实际上，管理就是管理，服务才是服务），把司法工作对“威信”的追求转变为对“公正”的追求，应该是防控刑讯逼供犯罪的当务之急和有效途径。同时，转变司法人员信赖口供、依赖口供的诉讼观念，确立视口供为普通证据、无口供也能审断案件的新的刑事诉讼证据观念，也是防控刑讯逼供犯罪的重要途径。
促成刑讯逼供犯罪的原因是多方面、多角度的，防控刑讯逼供犯罪也应该多途径、多方式，本文只是从法文化这一比较单一的角度来考察刑讯逼供犯罪问题，对策性的探讨也只局限于法文化的方面。笔者的想法是通过这种探讨，以引起学者们对刑讯逼供犯罪问题的更多角度的更深入的研究，以便于司法界能以更多的途径和方式克服和消除刑讯逼供犯罪。
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【注释】
①皆见钱仲书著《管锥编·史记会注考证·三五》，中华书局1979年版。
②参阅（奥）斯·茨威格著《异端的权利》，赵台安、赵振尧译，生活·读书·新知三联书店1986年版。
③参阅张仲秋著《中西法律文化比较研究》第一章，南京大学出版社1999年版。
④《周礼·秋官》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”
⑤《风俗通》：“颍川有富室，兄弟同屋，两妇俱怀孕。大妇数月胎伤，因闭匿不产。期至，弟妇生男。夜，因盗取。争讼三年，州县不能决。丞相黄霸出殿前，使卒抱儿，去两妇各十余步，叱妇自往取。长妇抱持甚急，儿大叫啼。弟妇恐伤害之，因乃放与，而心甚惨凄。霸曰：‘此弟妇子也！’责问大妇，乃具服。”【参考文献】
《通考》一百六十六。（清）沈家本著《历代刑法考·刑法分考·考囚》，中华书局1985年版。（汉）王充《论衡·儒增》。《尚书·舜典》。（汉）王充《论衡·是应》。《尚书·吕刑》。钱仲书著《管锥编·史记会注考证·三五》，中华书局1979年版。《尚书·吕刑》。（清）沈家本著《历代刑法考·刑法分考·考囚》，中华书局1985年版。《汉书·路温舒传》。【写作年份】2001【学科类别】法学理论->法律社会学
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