环境权架构的理论可能性
证成环境权架构的现实可能性之后，并不必然地说明环境权理论能够与传统法学理论协调一致，在此存在着新的环境权如何与现有的法律权利体系融合的问题。由于环境权在内容、主体、性质、保障和救济等方面的不同，解决这一问题也许比证明确认环境权的现实性可能性要困难得多、复杂得多。环境权作为一种全新的权利形态，传统权利理论体系的接纳并非是要求环境权的诸多方面与传统公民权利和政治权利相一致，而要从传统法学理论体系中自然地推导出这些不同的方面，那么共同理论体系下的权利形态多样化才是真正的协调统一，否则，单一的权利形态根本就没有协调的必要。
除了对环境权的现实要求之外，要对环境权理论作一番形而上学的考察，似乎只有诉诸自然法学的自然权利学说。“自然法”的拉丁文是Jusnaturale,jus本身就有“公平”、“正义”、“权利”含义，格老秀斯已经从“right”的意义上使用“jus”一词了，而且将“right”作为“jus”的首要含义，他认为自然法赋予人永恒不变的自然权利：
自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐合，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要性。1
自然权利是自然法理论的核心概念，从这一意义上讲，自然权利就是自然法，要从自然权利的角度论证环境权架构的合理性，应该退到自然法的广阔背景中去，似乎只有这样才能获得更有说服力的证据。
一自然法的功能分析
如何从历史悠久的自然法理论中搜寻环境权能够赖以附存的根基，就必须小心翼翼地确定一个可行的研究自然法的路径。
每一位自然法学家的宏大理论体系无不是从一个极其抽象的假设概念演绎而来的，从霍布斯的“自然状态”到罗尔斯的“无知之幕”（veilofignorance）以及被广泛使用的“理性”概念，都是难以精确界定的，处于不同社会背景之中的学者对它们的理解也就仁者见仁，智者见智了。他们为表达其政治见解和社会理想，往往把立论的前提看成是自在的、不证自明的，正如格老秀斯所言：
自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就是昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。2
古典自然法学家处于一个腐朽的封建专制大厦将倾、全新的资本主义制度噪动欲出的时代，他们在用平等、自由对抗等级、专制之时，3就只能援引人人皆有天赋权利这一先验的假设，因为只有从这一抽象理论出发或从这里可以较方便地演绎出其社会理想和相关制度。登特列夫对此一语道破：“关于自然法的研究……与其说是这学说本身,倒不如说是它背后所隐藏的问题。”4
登特列夫的观点使我们获得一个意外的收获，那就是运用语意分析的方法很难得到自然法之于环境权的理论依据，否则只能陷入词汇考证的泥淖。那么，历史分析的路径呢？面对卷帙浩繁的自然法理论著作，任何试图纵观其理论发展脉络的想法都是令人生畏的，即使把政治法律思想史中凡涉及自然法的地方都小心翼翼地罗列出来，也不见得就能找出一个贯穿自然法传统始终的理念，在古典自然法学中，自然法被赋予至高无上的地位，实在法是绝对不能与之抗衡的，可是我们却在复兴自然法学家那里听到了不同的声音。5
既然历史分析的进路不是明智的选择，那么，似乎只有诉诸逻辑演绎的路径了，这最接近自然法理论的内在属性，可是复兴自然法以前的传统都以一个先验命题为起点，这一命题虽不能证伪，却也很难证实。如果将环境权的属性定位在自然权利上，或认为环境权由自然权利衍生而来，那么环境权理论就会受到与自然权利同样的攻击与诘难。除了对自然权利的先验假设的怀疑之外，对自然权利理论的批评还表现为：首先，自然权利理论混淆了事实与价值的区别。休谟（DavidHume）提出这样一个定律，即价值陈述不能从单纯的事实陈述中推导出来，因为在逻辑它缺少一个非事实的价值前提，它认为自然法的理性概念仅在于发现事实的真伪，而不能区分道德上应该与不应该的善恶问题。6当代法理学家斯托加（S.J.Stoljar）这样写道：
在历史上，从“理性”、从某种“正当理性的命令”推导出自然权利的理论经久不衰。使用这种方法虽代不乏其人，但十分虚假，因为自然权利就像道德权利那样没有特定的认识上的来源。理性在任何场合都不能揭示关于单个事情的事实，它只能使我们明了事情之间的联系——一种推理上的联系；我们也不能从理性里推导出权利，尚若这意味着从单独陈述事实的前提推导出道德上的“可以”或“应当”；……。同理，将本性看作自然权利的唯一适当的来源也是错误的，……本性不会提供分辨不同价值的标准，因为标准不是靠本性而是道德选择来确立的，本性不会指示我们为达到道德目的所需要的标准。
斯托加（S.J.Stoljar）还举例说：
尽管自然造就了黑人和白人，但我们不能从道德上区分二者。我们通常发现不同于自然事实的道德安排：在自然里大鱼吃小鱼，在道德里我们不允许以强凌弱。7
这一分析在一定程度上是很中肯的，呼吸新鲜空气、引用洁净水是人生存的自然权利，但是现实是环境法律制度则并不必然对这一权利给予保障，所以，环境权并非自然权利，对自然法和自然权利的透视只是用来说明环境权要求在理论上确立的可能性。其次，对自然权利的批判来自功利主义法学。边沁对自然权利理论的抨击是颇有名气的，他对自然权利学说的不满以其尖酸刻薄和漫骂式的语言表现得淋漓尽致。例如，他把1791年的法国《人权宣言》的条文分为三类：一类是“无法理解的”，一类是“错误的”，一类是“既无法理解又错误的”。8功利主义法学对自然权利的成见实际上来源于其对“权利”概念的认识，边沁拒绝承认法律以外存在权利，在他看来，“权利就是法律的孩子，……自然权利是一个从来就没有父亲的儿子。”“权利和法律权利是同一个东西”，任何不以法律为根据的权利就如同“干的潮湿”、“圆形的方”、“光辉的黑暗”一样充满矛盾。9法律权利之外是否还存在权利，暂且不谈。不过，边沁的观点则恰恰说明了环境权理论研究的必要性，如果环境权是法律权利，也就无所谓环境权的应然与实然问题了。
但是为了避免对自然权利学说的上述非议，只有关注“自然法……背后所隐藏的问题”了，即功能分析的路径，但是也不能放弃逻辑推理和演绎的方法，否则就失去了自然法理论本身的特色。
二自然法的理性之维
在确定了自然法或自然权利学说的功能分析路径之后，还要寻找一个适当的工具概念，这样才能进一步考察自然法传统推导出新型的环境权的可能性。而“理性”是我们无法回避的一个关键概念，它几乎是自然法从其基本假设出发，进而得到其结论的中介桥梁。
为了避免语意考察带来的麻烦，10对理性这一工具概念的使用也是遵循功能分析的方法。古典自然法掀起的思想启蒙运动，表面是人性（或曰人的理性）对神性的否定，实质上是成长中的资产阶级对封建专制的反抗，他们用平等、自由来表达其政治观念和社会理想。表现在法律制度上，是法律人格的平等，即用普遍的权利形态替代封建贵族享有的特权。这是人类权利发展史上的一场伟大变革，它使所有的人都获得了追求个人幸福的合法性基础，待到这些权利被写入欧美各资本主义国家宪法之中以后，人类依托自然环境谋求福利的最大化就具有了现实的可能性。那么，人类驾驭、利用自然的能力又在这一过程中发生了什么样的变化呢？考察一下欧洲科技发展史就会发现，启蒙运动时期物理学、化学、医学、心理学和数学等基础自然科学就已经或正在发生着惊人的飞跃，并且这使得古典自然法学家对人的理性更加自信了，因为在他们眼中，理性是“人类的一种自然能力”，这对自然法学的发展起着不可小觑的推动作用。11在资本主义制度确立之后，科技与生产力的进一步发展获得更加广阔的空间，两次科技革命与正发生的信息革命几乎在一个世纪内发生。然而，有资格和能力是否就意味着人类必然会对自然大肆掠夺呢？也许我们不应遗漏马克斯·韦伯留下的一份学术遗产,那就是“新教伦理与资本主义精神”。12肇源于16世纪的欧洲宗教改革运动，也从理性出发论证其反抗神权和专制统治的主张，新教教义认为个人凭借理性都能够直接与上帝沟通，无须以教会为中介，这与古典自然法所宣扬的人皆有理性、人生而平等、自由是完全契合的。但是，新教教义与自然法不同之处在于，它仍然维护了上帝的尊严，即追求成为上帝的选民、进入天国，而这只能靠自己的世俗业绩来证明，集中表现为经济成就。13
理性概念引导出了人人平等的法律人格、改造利用自然的强大力量和积极追求世俗功利的社会观念，这三者凝聚成的历史合力必然并且已经导致了人类对自然资源和生态环境的大肆掠夺和破坏。
二十世纪八大公害事件的发生表明，对大气和水体的污染不仅严重威胁到特定人群的生命安全，而且矿产资源的枯竭、生态系统的崩溃已远远超出了区域的范围，全球气候变暖、臭氧层损耗使全人类面临共同的风险。这是一场同世代一切人对一切人的战争，前代人对后代人生存、发展权利的剥夺，也是一场人类与自然你死我活的搏杀。在这一时期，人类理性的张扬侵入了它无法发挥作用的领域，14从而直接导致了对作为习惯权利的环境权的侵害，15这恰如其分地说明了人类理性的有限性。16然而，理性的作用似乎还存在巨大的潜力，亚里士多德将理性划分为思辨理性（即现实的推理）和实践理性（即应当的推理），17前者是归纳的方法，对侵害公民和其他环境法主体的环境权益的事实的认识，必然产生对权利的主观要求，而后者则是演绎的方法，反应在环境权问题上就是环境权的应然理解，即将其上升为法律权利予以保护。通过考察人权的变迁历史，也可以看到，人权的主体和内容都是不断发展的，这种对环境权得以确立的理论上的假设总是得到以往人权发展史的证明：
证诸人权的历史演变，从十七世纪的英国《权利请愿书》（1628）、《权利典章》18（1689），经十八世纪之《王位继承法》（1701）、美国《独立宣言》（1776）、《维吉尼亚权利典章》（1776）、法国《公民权利宣言》（1789）、《人权宣言》（1793）、美国联邦宪法修正条项第十条（1791），到本世纪的德国魏玛宪法（1919）、世界人权宣言（1948），以至最近的《公民及政治权利国际条约》（1976）、《经济、社会及文化权利国际条约》（1976）为止。两三百年间人权的理念也不停地演进和扩展。19
三权利主体范围的扩大
权利是正当理性的命令，它能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。20不管这种命题是否存在逻辑上的缺陷，但是从人人皆有的理性推导出所有人享有的普遍权利，的确引起了法律制度的不断变革，首先是奴隶获得了“人”的资格，成为法律权利的主体，不再是奴隶主的财产。而从身份到契约运动又使子女获得了与家长相同的公民权利。21这些雄辩的事实是不用赘述的。
随着国际人权理论的发展，以发展权为代表的第三代人权，又将权利主体的范围有个人推广到集体。这种权利主体的扩大在很大程度发达与发展中两大世界在人权领域斗争的结果，我们还不能找到其理论来源是自然法的有力证据，但却与自然法不断扩大权利主体范围的功能异曲同工，人的理性完全可以认识到将权利主体由个人扩大到集体必要性。并且，国际人权理论的发展与各国的实践也印证了这一点。古典人权理论将人权的重点放在个人自由和政治权利上，尤其强调个人的宪法地位即政治权利的重要性。法国《人权宣言》就是典型，它所规定的都是个人权利。随着近现代经济与社会是发展，这种个人本位逐渐向社会本位转变，表现在人权理论上，就是现代人权观对古典人权理论的超越，各国宪法，尤其是发展中国家的宪法规范将个人权利与集体权利有机结合起来，国家、民族不断上升为国际人权理论中的权利主体。
沿着这一路径继续推而广之，才能满足环境法学基本原则的所有要求。人之理性使人域法的权利主体扩展到所有的个人，但是这仅仅局限于当代人，而疏漏了后代人所应享有的与前代人平等的依托自然环境谋求自身发展，增进自身福利的权利，这种后代人权利主体资格的缺失导致了前代人对后代人的剥夺，这与代际公平的主旨是明显悖逆的。但是，凭借理性概念是不难引伸出后代人的环境权主体资格的，因为当代人与后代人并非截然分开的，后代人是一个不断出现的群体，它与当代人组成了一个连续统一体，当代人对环境权益的要求在一定程度上也是对后代人环境权益的保障。
四权利内容的丰富
公民和其他环境法主体环境权内容的缺失，使良好适宜的生存、生活环境的供给始终停留在国家福利的层面上。造成环境污染、生态破坏的生产活动本身是可原宥的，因为它是个人、法人对自己所享有的财产权利的正当行使。尽管进入垄断资本主义阶段以后，出现了私法公法化的明显趋势，权利观念由个人本位走向社会本位，但是对权利的限制，仅仅以保障社会公益为托辞是远远不够的。只有在为了保障更高价值的具体权利——诸如生命权时，对一种权利的限制才能获得合法的基础，因为“权利是衡量个人行为和国家行为的根本道德标准。”22
为了有效保护实体权利，对行政和司法中的程序权利也曾一度成为权利要求的主流话语。例如，美国最高法院对宪法中“正当法律程序条款”的解释，就明显受到了洛克的自然法理论的影响。最高法院在审理“储蓄信贷公司诉托皮卡”（SavingandLoanAssociationv.Topeka）一案中认为：
在任何自由的政府下，人民拥有……一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。23
可见，这一程序权利的直接理论依据还是自然法关于理性支配下对生命、自由和财产所享有的自然权利。从另外一个角度来看，如果说实体权利是目的性权利，那么，程序权利就是手段性权利。就环境权应然意义上的内容而言，它不仅有实体或目的性权利，而且还有大量程序或工具性权利。这同样可以从自然法理论不断拓展各种权利的内容中得到合理性的证明。
凭借理性概念对自然法理论所做的分析不仅证成了环境权架构的理论可能性，而且还超越了自然法的原有理论体系。因为功能分析的路径针对自然法理论的诘难弥补它对于探讨环境权问题的固有缺憾。
【注释】
1夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年7月修订版，第141页。
2格老秀斯：《战争与和平法》（中译本）第1卷，商务印书馆1959年版，第39页，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第45页。
3参见夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年7月修订版，第138页。
4登特列夫著：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北联经出版事业公司1986年6月版，第7页。
5擎复兴自然法大旗的富勒悍然否认了自然法是衡量人定法必须依凭的一套权威的“高级法”的原则。参见E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第172页，第174页，第189页。
6休谟著：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年4月版，第477—524页。
7S.J.Stoljar,AnAnalysisofRights,p.80.转引自夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年7月修订版，第234页。
8罗素：《西方哲学史》下卷，第329页。转引自余涌著：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年10月版，第143页。
9余涌著：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年10月版，第146页、第148页。
10古代自然法和中世纪自然法把理性归结为人对某种事物的向往，亦即一种价值取向。例如，亚里士多德将理性划分为思辨理性（即现实的推理）和实践理性（即应当的推理），这包含了归纳和演绎两种方法，即在归纳实然的基础上，依价值判断推导出实然。沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第78页。阿奎那也认为“人类理性认识自然法的真正方式或形式并不是理性知识，而是通过倾向得来的知识。”马里旦：《人和国家》商务印书馆1964年版，第86页。有的学者在归纳古典自然法家的“理性”概念时，则认为“所谓理性，在它们那里指人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正常理由，评判善恶是非的根本标准。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年12月版，第44页。可见，古典自然法学使理性概念变得更精致了，将人类的能力引入其中。复兴自然法学主要探讨道德与法律的关系，对理性的阐述多语焉不详。
11参见托马斯·L·汉金斯著：《科学与启蒙运动》，任定成、张爱珍译，复旦大学出版社2000年版；艾伦·G·狄博斯著：《文艺复兴时期的人与自然》，周雁翎译，复旦大学出版社2000年版；博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第40页。
12马克斯·韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》一书论证了新教伦理对资本主义崛起的决定性作用，尽管这一观点后来受到较大的质疑，但新教伦理一直在资本主义社会占据主导地位，这种积极追求世俗功利的伦理观念至少也是对资本主义的描述。
13参见博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第38页；于可主编：《当代基督新教》，东方出版社1993年版，第92页，第98-117页；赵林著：《西方宗教文化》，长江文艺出版社1997年版，第344页。
14葛洪义著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年7月版，第26页。
15参见李鸿禧：《论环境权之宪法人权意义》，载李鸿禧著：《宪法与人权》，台湾元照出版公司1995年3月第8版，第479页。
16自由法学对人的理性有着清醒的认识，哈耶克认为人类的许多行为都具有理性不及的（non-rational）特性，伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟等“反唯理主义者”（anti-rationalists）也坚持认为，要有效地运用理性，就必须认识到理性力量的有限性。参见弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年1月版，第35页、第32-33页。
17沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第78页。
18即《权利法案》（BillofRight）。
19李鸿禧：《论环境权之宪法人权意义》，载李鸿禧著：《宪法与人权》，台湾元照出版公司1995年3月第8版，第474页。
20博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第63页。
21吴玉章：《自由主义权利观念的产生》，载夏勇编：《公法》，第一卷，法律出版社1999年12月版，第217页。
22谢鹏程著：《基本法律价值》，山东人民出版社2000年3月版，第103页。
23]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第56页。【写作年份】2002【学科类别】经济法->环境保护法
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