对担保法解释的理解及看法
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(以下简称担保法解释)经千呼万唤终于出台了。这里对担保法解释的有关条款提出一些不成熟的理解意见及看法。（一）对担保法解释第十二条第二款的困惑
担保法解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该款应该说是借鉴了我国台湾省民法的有关规定，台湾民法第880条是这样规定的，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。物权是一种形成权，一般认为其是不由时效来调整的，而是通过除斥期间来约束。因此我理解，担保法解释第十二条第二款中的“诉讼时效结束后的二年”和台湾民法中的“时效消灭后五年”均应为除斥期间。
担保法解释对担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权予以了保护，但对担保权人在诉讼时效结束后的二年之后行使担保物权的，是否予以保护，该解释没有明确。从该条款的行文字眼中所表现出来的意思，应该说是否定的，即不受保护。这里就有点让我困惑，上述台湾民法对抵押权除斥期间的规定，其五年后消灭的是权利的本体，即抵押权归于消灭。所以诉讼时效结束后的五年以后抵押权不受保护是理所当然的。我国没有规定物权的取得时效或消灭时效（该消灭时效是相对于取得时效而言的，是指物的所有权人对物怠于管理使该物被他人占有，经一定时期而失去该物所有权），虽说梁慧星教授负责起草的物权法草案建议稿将物权的取得时效载入，但至今我国民法的相关条文中应该说还是排斥物权的取得时效或消灭时效的。我国担保法第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”我们知道诉讼时效超过后消灭的是债权的请求权，债权并没有消灭，抵押权是依附于债权的。担保法五十二条规定债权与抵押权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。诉讼时效超过后，由于债权还存在，依附于债权的抵押权也存在，并没有消灭。抵押权属于物权，理论界普遍认为物权是不适用诉讼时效的，物权具有支配性和排他性，所以在物权（包括抵押权）没有被消灭的情况下，权利人是有权行使物上权利的。担保法解释该条款在物权（抵押权）还存在时否定权利人实现物权上的利益，这是和物权理论相悖的。担保法解释确立了抵押权行使的期间，应该是个积极的进步，它对防止物权处于“睡眠”状态，加速物资流通，维护交易安全起了一定的促进作用。但由于其是建立在我国还没有确立物权取得时效或消灭时效的基础上，好像在法理上是说不通的。
（二）对担保法解释第三十四条的不解
担保法解释第三十四条的内容为：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
该条是对担保法第二十五条第二款的规定所作的解释，担保法第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的， 保证期间适用诉讼时效中断的规定。”
我对担保法第二十五条第二款的理解：一般保证是有先诉抗辩权的保证，一般保证的保证人是有先诉抗辩权的保证人。所以在一般保证的保证期间内，债权人直接向保证人主张权利是没有意义的，因为保证人可以以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。债权人若要一般保证的保证人承担保证责任，就必须在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并要有就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这样一个法律事实存在的前提下，保证人才承担保证责任。若债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。由于诉讼或仲裁要经过一定的期限 ，有可能待诉讼或仲裁了结，并经依法强制执行债务人财产仍不能使债务得到清偿时，原来约定的保证期间或法律规定的保证期间已经届满了。所以本条款要规定：“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的， 保证期间适用诉讼时效中断的规定。”关于诉讼时效中断，《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”也就是说在保证期间内，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效， 保证期间需要待诉讼或仲裁的事实（我认为应包括就债务人的财产依法强制执行完毕的事实）结束后重新计算。为什么说诉讼或仲裁的事实要包括就债务人的财产依法强制执行完毕的事实？一是，若以判决或者仲裁裁决生效之日作为重新起算的时间，由于还没产生债务人的财产被依法强制执行完毕的事实，此时债权人若要求保证人承担保证责任，保证人还可以以担保法十七条进行抗辩；二是，若没有就债务人的财产依法强制执行完毕的事实，则保证人所要承担的实际责任无法确定，也要待就债务人的财产依法强制执行完毕后，才能明确保证人所要承担的责任（即保证人仅对债务人财产被强制执行后不足清偿债权人债务的部分承担责任）；三是，判决或者仲裁裁决生效后，对债务人的财产依法强制执行完毕还需要一定的时间，有可能债务人的财产被依法强制执行完毕后，重新起算的保证期间已届满，此时要保证人承担保证责任也不可能了。所以诉讼或仲裁的事实要包括就债务人的财产依法强制执行完毕的事实。保证期间重新计算后，原来是法定保证期间的，重新计算后还是六个月，原来是约定保证期间的，重新计算后还是双方原约定的期间。即债权人应在债务人的财产依法被强制执行完毕的事实结束后的六个月或原双方约定的期间内要求一般保证的保证人承担债务人经强制执行后仍不能清偿的那一部分债务。显然，担保法的该条款是保证期间适用（也可以说借用）诉讼时效“中断”这一特征，而不是说将保证期间变为诉讼时效。担保法解释第三十四条却抛开担保法第二十五条规定的保证期间，很突兀地冒出个诉讼时效来，让人不可理解。
（三）对担保法解释第五十六条第二款的理解
担保法解释第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”
我的理解：该条款适用的前提应是抵押人拒绝办理抵押登记致使债权人的损失已实际产生，且该损失已是无法弥补，无法挽救的了。如抵押人变卖抵押物、将抵押物再抵押给他人并经登记、抵押物毁损等等。在这种情况下抵押权人可以要求抵押人赔偿损失。
实践中我们经常遇到法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记但暂时还没有造成债权人损失的，债权人诉至法院要求实现抵押权的情况。以前对此种情况的处理相当一部分是认定抵押合同由于未办理抵押登记而无效，债权人承担一部分责任，抵押人承担一部分责任。我认为这种处理结果是值得商榷的，法律规定登记生效的抵押合同经当事人合意后，仅是合同的成立，合同要生效还需经法定部门登记，也就是说这类合同在成立和生效之间有一定的时间差，在没有办理有关登记手续之前，该合同还未生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…。”债权人依据未生效的合同直接向法院主张实现合同利益即抵押权，显然是不能获得支持的，应依法驳回债权人的该项诉讼请求。应该说明的是债权人以未生效的合同主张权利而被驳回，但这并不表示法院此项判决就免除了抵押人的责任，一旦生效的条件成就，债权人仍可基于事后生效的合同重新诉请要求抵押人履行抵押责任，并不发生一事不再理的问题。有人会说抵押人已拒绝办理抵押登记手续，如何还能使合同的生效条件成就。我认为债权人可采用下面办法解决：法律规定登记生效的抵押合同经当事人合意而成立，在成立后办理登记手续前即生效前，根据诚实信用原则，合同当事人双方就产生了一种理论上称之为“协力”的义务，也就是说，一旦双方意思表示一致，双方就应当共同努力去办理有关手续，以促使合同生效，并继而履行合同以达到合同的目的。这种“协力”的义务对双方都有约束力，也是双方必须履行的。抵押人若拒绝“协力”或怠于“协力”至使合同不生效，如果已产生了担保法解释该条款所规定的损失要件，债权人可以直接根据该条款要求抵押人承担赔偿责任。若损失没发生，则债权人可向法院起诉要求抵押人履行“协力”的义务，法院经审查，若认为抵押合同内容违法或违背当事人真实意思表示，则就可直接认定该抵押合同无效，产生无效合同的法律后果。若认为抵押人确负有“协力”义务的， 应判决其必须“协力”办理有关登记手续。抵押人如果仍不依照法院生效的的判决履行“协力”义务，协助债权人办理有关手续的，债权人可向法院申请强制执行。必要时法院可向登记部门发出协助执行通知书，在抵押人不到场的情况下强制办理有关的登记手续，以促成抵押合同生效。当然债权人为防止在进行“协力”的诉讼中，抵押人转移、变卖、或将该抵押物重新抵押并登记。债权人可以在起诉时向法院申请保全措施，冻结对该财产办理有关的产权过户、变更或抵押的手续。
宁德市中级人民法院经济庭叶庆兴
二000年十二月十八【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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