如何处理管制机构中的技术争议
如何处理管制机构中的技术争议*西德尼A.夏皮罗著
华琳译
目录
1导言
2争议
2．1生物多样性的两条进路
2．2科学和政策
3听证过程
3．1通告评论的规则制定
3．2规则制定程序的适当性
3．3混合式程序
4司法审查
4．1理性关联
4．2论争
4．3适用
5．结论
1导言
在1994年5月，美国威斯康星州的联邦地方法院判决支持了美国林务局对确夸美光（Chequamegon）国家森林的“土地和资源管理计划”（以下简称计划）。法官拒绝了来自好几个环境团体的请求，这些团体认为林务局不当的拒绝了关于行政机关保护生物多样性义务的重要科学证据。
本文用这个争议来解释和分析行政机关是如何处理科学和技术争议的。首先，本文归纳了围绕这个计划展开争议的性质。然后，分析了林务局以及其他机构处理科学和技术争议的程序。最后，考察了在处理这类争议中司法审查所起的作用。
本文的结论是，首先，使用附加的程序，例如和利害关系人会面或者引入咨询委员会，可能会增加规则制定的准确性，但这样的程序也使得本已缓慢的程序变得更为迟缓，因此它的选用要听由特定机构的裁量。本文的结论还有，对“恰当理由”的司法审查将有助于确保行政机关行为的理性化，但这样的审查还使得法官要对管制选择做出预测（second-guess）。为了避免这一倾向，法官可以使用“通过-不通过”（pass-fail）标准，来确定行政机关是否为它的行为给出满意的解释。
２争议
《国家森林管理法》要求林务局对每块国家森林的特定休闲和商业用途做出明确规定，并颁布一个管理计划来实现这些目标。这些计划必须要能保护生物多样性，并以对主要自然科学和社会科学的整合理解为基础。对于如何能最好的保护确夸美光森林的生物多样性，林务局与环境论者有着不同的观念。环境论者寻求对大部未开发的土地加以保护，而林务局则拒绝采取这样的进路。
2．1生物多样性的两条进路
计划的科学前提在于，当区间生活环境多样化时，生物多样性会得到最好的保护。在一片森林中，要作两件事以实现这一前提。第一，林务局必须要保持森林中发现的不同树种。第二，必须保证有不同树龄的树。在确夸美光森林中，林务局确定了三种树种，并指出对每个树种，都将保有大树、中树和小树。
环境论者适用的是不同的科学前提。他们认为生物的生活环境面积越大，面对灾害的侵扰，物种幸存下来的可能性就越大。基于此以及类似的背景，他们主张林务局应建立两个“多样性保护区”（DiversityMaintenanceAreas，简称Dams)，每个保护区都包括至少5万亩的未开发林地。
2．2科学和政策
与许多管制争议相似，林务局与环境论者间的分歧不完全是一场科学争论。问题在于生态学的文献能在多大程度上迫出多样性保护区是保护生物多样性最好途径的结论。为此林务局必须要解决三个问题，其中最后一个更多涉及的是政策问题，而非科学问题。
首先，林务局不得不来判定环境论者援引的研究成果是否有效，这是要求科学训练和体验的一个“科学”问题。它不情愿的承认原告的主张是基于“合理的生态理论”（soundecologicaltheory）之上。
第二，林务局不得不来判定，从研究成果中能否推断出，必须用多样性保护区来实现对确夸美光森林的生物多样性保护。这还是一个“科学”问题。必须要有能力对该科学假说有效性加以评判，外行对此是无从评判的。林务局对环境论者援引的研究成果打了折扣，因为他们认为研究成果所研究的生态环境实质上迥异于确夸美光森林。但环境论者提交了专家意见作为实质性证据，证明这些研究支持了建立多样性保护区的必要性。如一名专家所解释的：
这些天来，支持更大的保护区就如同对母亲身份的支持一样，生态学者和生物地理学者中压倒性的共识是“越大越好”。
林务局对此专家证词的回应则更是可圈可点。林务局局长解释道：
除非有无可置疑性的、经验性的证据表明这些关于陆地生态系统的结论、假说或者预言是无懈可击的，最恰当的是承认是未经检验的理论。
但这对于林务局自身论断的科学前提也成立，它也缺乏无可置疑的证据，来证明保持生活环境的多样化是保护生物多样性的最佳途径。实际上，没有哪个机关有等到有无可置疑的科学证据才采取行动的奢侈习惯。
作为最后一个问题，林务局面对的是一个政策问题。它的行为是基于一个科学前提，而环境论者是基于另一个前提。显然，有的证据会同时支持两个前提。当专家对科学问题各持己见时，管制机构必须决定根据制定法的委任，哪个是更适合的。这个问题不是一个科学问题，因为科学训练并无助于它的解决。这时需要登场亮相的是法律和政策制定的专长。
林务局保护生物多样性的进路中所反映出的它的政策偏好，这或可表明它判定这条进路最为符合制定法委任的要求。但还有另外一种可能的解释。森林木材的销售可能价值数百万美元，这可为联邦和州政府所分享。因此，林务局对多样性保护区的否定，也可能反映了实现国家森林中伐木业运营最大化的政治压力。
3听证过程
围绕林务局的土地和资源管理计划的规则制定过程，引发了林务局和环境论者之间的争议。行政程序法并没有要求对关于公共财产的规则适用通告评论的规则制定程序，但林务局却自愿使用这一程序。除了这些程序之外，地方官员还会见利害关系人。
3．1通告评论的规则制定
通常国会要求用通告评论的规则制定程序来解决科学技术上的争议。此外，最高法院也判决联邦法院可以不作更多的要求。
根据行政程序法，行政机关必须允许利害关系方提出书面评论，但它并不要求举行某种形式的听证。通告评论的规则制定程序被称作“非正式”的规则制定，而包括附加程序的规则制定被描述为“混合”式的规则制定。自沃蒙延肯案之后法院就无权对规则制定的混合程序提出要求。在沃蒙延肯案中，最高法院推翻了哥伦比亚特区上诉法院的判决，上诉法院认为经交叉质证的专家证词对解决科学争论可能是必要的，最高法院判决认为除了行政程序法或另外可行的制定法的要求之外，法院不得对行政机关施加更多的程序要求。
然而国会有时要求规则制定的混合程序。例如1977年清洁空气法修正案要求环保署提供口头表达资料、见解或论点的机会。《联邦贸易委员会法》的1974年修正案要求规则制定中要召开有某些证人进行交叉质证的听证会。
3．2规则制定程序的适当性
这样的发展引出的问题是，非正式的规则制定是否足以解决技术争议呢？例如，在怎样的情况下，行政机关应使用如林务局所选用的会议形式？如Crampton教授很久以前就指出的，这个答案“必须以对每个提议优缺点的权衡判断为基础。”他建议分析者应当考虑：
(1)程序对准确选择和确定相关事实和问题的促进程度；(2)程序促进商业交易的程度；(3)以及根据制定法的目的，程序为行政机关、参与者和一般公众所接受的程度。
当如此判断时，通常适宜用非正式规则制定程序来处理科学技术上的争议，但附加的程序可能是有帮助的，然而使用不使用附加程序，应留待行政机关决定。
在沃蒙延肯案中，法院的评述认为没必要用混合的规则制定程序，来准确解决科学技术上的争议。这可以反映出戴维斯教授著名的洞见，只是在准确分辨“裁决事实”（adjudicativefacts）或者仅为个人所有的事实时，审判型听证才变得有必要。戴维斯论称非正式规则制定足以查明被他称作的“立法性”事实或“政策事实”（policyfacts）。混合型规则制定是不必要的，因为在科学技术文献中立法性事实随处可得。Boyer教授对联邦贸易委员会的混合规则制定的研究也支持了这个结论。Boyer发现混合规则制定带来了高昂的成本和负担，但在公正或准确性上却没有什么看得见的提高。
尽管总体上有效，但戴维斯教授所作的界别对科学技术争议并不是总成立。例如，听证会，就可能有助于对专家通过对科学证据的解释而导出假说的检省。尽管这样的推论可能是“结果导向的且是高度政策支配的”，通告评论的规则制定程序可能无法揭示这一偏见。可以通过专家就证词的相互质证来解决此问题，也还可以使用其他的非正式方法，比如咨询委员会，或者是召开行政机关与非政府的科学家间的会议。
通告评论的规则制定程序另一个缺陷，在于它不允许行政机关来探知利害关系人间政策分歧的程度。如前面所解释的，但专家从科学和技术信息得出不同的推论时，行政机关必须作出一个政策选择。在这样的情况下，协商可能会使得有组织的利益群体与机关就适宜的政策达成共识。
尽管混合规则制定可能是有用的，它也带来了更多的负担而非收益。既然在做出成本-收益过程决定中，行政机关处于最优的地位，国会和法院应让行政机关自行决定何时使用附加程序。然而，国会应当要求对行政机关适用附加程序的效果，建立一个数据库并实现信息共享。当再碰到是否适用附加程序的问题时，可垂询这个数据库。
3．3混合式程序
打算使用混合规则制定程序的机关有两种选择。一种是举行某种形式的听证会，另一种是引入科学家参与决策。如已指出的，行政机关可以任命科学或技术方面的咨询委员会（advisorycommittee）。他们也召开由专家小组主持的听证会，这与长期以来拟议中的“科学法庭”多少有些类似。
在这些角色中，科学家可以对复杂的技术问题做出解释，对行政机关决定进行专家审评，表明科学家们所达成的共识。当他们以这样的方式起作用时，科学家能提高行政机关决策的准确性。但决策过程中科学家的引入，其作用仅限于科学问题。如前面所讨论的，在政策问题的解决方面，技术专长并没有什么特别的功用。
按大多数行政官员的理解，不应向科学家咨询政策问题。然而，对于咨询委员会和专家小组而言，有两个潜在的问题。第一，常常难以将纯粹的科学问题与其中的政策成分相分离。第二，对行政官员而言，忽略科学和政策的区别，可能会有政治上的收益。只要科学/政策问题的政策面向不是立刻为公众所知，决策者就可以通过主张决策是依据独立中立的科学家的建议做出的，来把咨询委员会或专家小组作为躲避对政策取向批评的挡箭牌。并不是因为这些问题就要求行政机关在规则制定中放弃科学意见的应用，只不过是要采取适当的防范措施以缓解这一危险。
4．司法审查
当林务局拒绝适用环境论者的主张时，环境论者则诉诸司法审查。在解决科学和技术争议过程中，法院能否扮演一个有意义的角色，这是在行政法上一个有相当争议的问题。以下记述了司法审查的范围，有关此审查引发的争议，以及争议如何与地方法院的司法意见相关联。本部分的结论是，在科学和技术争议的适当解决方面，法院扮演的是一个重要的但是有局限的角色。
4．1理性关联
在国家农场案（StateFarm）中，最高法院要求行政机关：
检视相关资料，并为行为给出令人满意的清楚解释，这包括“在查明事实与所作选择之间的理性关联”
如果行政机关不能建立这样必要的理性关联，它的行为就是“恣意和反复无常的”。然而通常法院会将一个规则发还（remand）给行政机关，而不是宣告规则无效。因为它认识到如果再给一次机会，行政机关也许可以提供充分的理由。
4．2论争
国家农场案看上去认可的是严格审查（hardlookreview）基准。Leventhal法官造了这个新词，认为行政机关有对证据和可行政策选择进行“严格审查”的义务。已经确定这样的审查是规则制定变得迟缓的一个主要原因。问题在于这样的审查形式使得只要行政机关的结论与证据有“某种”（some）偏差，哪怕偏差是不重要的，法院也可将规则发还行政机关。大多行政机关成为了这类司法行为的承受者，而行为的内容则是不确定的。然而，政府的法律人必须要考虑严苛司法审查的可能性。因此他们会力求将因机关没能回应一个评论，忽略一个管制替代措施，或犯其他错误而导致法院将规则发还的几率降到最少。不足为奇的，这样对细致末节的详查相当程度上延缓了规则制定程序。
严格审查基准能帮助确保行政机关的决定符合最低理性程度的要求，但这样的审查也使得法院要对行政机关的决定作出预测。出于这个理由，法院将使用有点类似“通过-不通过”（pass-fail）的检测。根据这一隐喻，法官见解与行政机关结论不同，这并不构成检测不通过的理由。只有当分析中有无可辩解的分歧，有明显错误的引证，或者有智识上的欺诈证据时，法官才将行政机关行为发还。
4．3适用
在确夸美光森林案中，地方法院做出了这样的结论：
林务局并没有恣意或反复无常的行事，它对生物多样性的分析并没有背离原告提出的生物保护原则。
法院的审查阐明了严格审查的优缺点，如你可以回想起的，林务局为它的计划所声辨的基础就在于，环境论者的科学证据不是结论性的。特别的，林务局将研究结果打了折扣，因为认为所研究的生态环境并不同于确夸美光森林。然而环境论者提交了作为实证性证据的专家意见，表明这些研究确实揭示了需要用生物多样性保护区来保护确夸美光森林的生物多样性。在何种背景下林务局对这份意见置之不理，对此地方法院的意见并不明确。
如果行政机关没有给出解释说明为何它对这份证据漠然置之，地方法院应将这份计划发还给行政机关。行政机关就它为何拒绝正当的专家意见证据，没能给出任何解释，这就构成了发还的背景。
然而如前面所讨论的，林务局长认为除非环境论者对他们的主张有无可置疑的证据，否则这仅仅是一种“理论”。这样的解说也是不充分的。林务局对自己的进路也没有无可置疑的证据。行政机关有义务解释为什么它选用了一种理论而不是另一种。然而如果行政机关给出了这样的解释，法院应适用“通过-不通过”检测。当行政机关“在它的特定专业领域，在科学前沿作出预测”时，最高法院要求对其应寄予“最多尊重”
5．结论
行政法体系使用最低限度的对抗程序来解决科学和技术争议。大多数行政机关运用通告评论的规则制定程序来发展新的管制政策，使得它能经受住“恣意和反复无常”司法审查标准的考验。为了经受这样的审查范围，行政机关必须要为它的行为给出充分的解释或正当的理由。
长期以来，关于这样的体系来解决科学和技术争议的适当性，构成了行政法所讨论的两个主题。第一个问题是通告评论的规则制定程序是否足以保证行政机关决定的准确性，第二个问题是对充分理由的审查，是否应对规则制定程序的迟缓负部分的责任。
附加的程序，例如会见利害关系人和咨询委员会，可能会增加过程的准确性，但也会延迟本已迟缓的规则制定程序。行政机关处于最有利的位置，来判断附加程序的收益与这样的延迟之间的权重。因此国会和法院授权行政机关来决定是否使用附加程序。然而国会应要求行政机关对这类附加程序有效性与否的资料，建立资料库实现信息共享。当行政机关考虑是否适用除通告评论外的更多程序要求时，就可向它求助。
对充分理由的司法审查有助于确保行政机关的行为有着理性的理由。但这类审查也让法院来对行政机关的政策选择作出预测。如果法院用“通过-不通过”检测，来确定行政机关是否为它的行为给出了一个令人满意的理由，则可避免这种倾向。
2002年6月22日-6月23日译
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*本文原载于《风险》（Risk）杂志1995年第6卷。
SierraClubv.Marita,845F.Supp.1317(E.D.Wis.1994).
同上，页1319。
NationalForestManagementAct,16U.S.C.Sec.1600.
同上注，Sec.1604(g)(3)；见36C.F.R.Sec.219.3,219.26,219.27(g)。根据《国家环境政策法》（NEPA），林务局还有义务对联邦土地使用的环境影响做出评估，这包括对生物多样性影响的评估。42U.S.C.Sec.4321.
36C.F.R.Sec.219.5(a).
SierraClub,845F.Supp.at1322.
同上注。
同上注，页1324。
环境论者还给出了两个附带理由，以支持他们搁置未开发土地以保护生物多样性的请求。他们论证了当生物栖息区被隔离，则生物多样性会减退。因为这样遇到侵害时，生物体不能通过移居他处而幸存。这样的理解是以对海洋岛屿上的生物多样性研究为基础做出的，被称为“岛屿生物地理学”。他们还论证生物多样性与不利的外力能渗透到栖息区内的程度，或者邻近栖息区的“边缘效应”有关。
同上注。
SidneyShapiro,ScientificIssuesandtheFunctionofHearingProcedures:EvaluatingtheFDA'sPublicBoardofInquiry,1986DukeL.J.288,292.
法院发现环境论者向林务局提交了“大量权威论断”（awealthofauthority）以支持他们的主张，而林务局没能给出“与原告的科学分析相冲突的任何东西”。845F.Supp.at1329.
ThomasMcGarity,Substantive&ProceduralDiscretioninAdministrativeResolutionofScienceQuestions:RegulatingCarcinogensinEPA&OSHA,67Geo.L.J.729,746(1979).
SierraClub,845F.Supp.at1329.
13名生物多样性研究专家一致认为不建立多样性保护区，就无法保护生物多样性。同上注，页1317。
同上注。
同上注。
SidneyShapiro，前注11，页292、294。
16U.S.C.Sec.499-500；见MichaelE.Shapiro,SagebrushandSeaweedRobbery:StateRevenueLossesFromOnshoreandOffshoreFederalLands,12EcologyL.Q.481,481n.3(1985)(列举了1984年财政年度联邦木材销售和使用收入的数据)。
根据行政程序法(APA),关于确夸美光森林的计划是一个“规则”，因为它对林务局未来有关这片森林的举措加以规制。见5U.S.C.Sec.551(4).
同上，Sec.553。然而，如果制定法要求必须“以获得听证机会后的纪录”为基础来颁布规则的话，行政机关则必须适用正式的规则制定程序。
行政程序法的规则制定程序不适用于关乎公共财产的事项。见同上注，Sec.553(a)(2)。但林务局的规制要求使用这样的程序。36C.F.R.Sec.219.6。林务局必须告知它适用这样计划的意图，并引入公众评论。见36C.F.R.atSec.219.6(b)-(d)。
见同上注，Sec.219.6(d)。
见前注21及相应正文。但林务局在它自己的程序性规制中，要求在某些情况下召开这样的听证会。见36C.F.R.Sec.219.6(d)。
VermontYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourcesDefenseCouncil,Inc.,435U.S.519(1978).本案的中文背景资料可参阅王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1997年版，页371-372。
法院已经减少了要求使用正式或混合规则制定程序机关的数量。分别参见U.S.v.FloridaEastCoast,410U.S.224(1973)；U.S.v.Allegahny-LudlumSteelCorp.,406U.S.742(1972)。
42U.S.C.Sec.7607.
15U.S.C.Sec.557a.
RogerCrampton,AdministrativeProcedureReform:TheEffectsofS.1663OntheConductofFederalRateProceedings,16Admin.L.Rev.108,111-12(1964).
同上注。
435U.S.at524.
见KennethC.Davis&RichardPierce,Jr.,AdministrativeLawTreatise,Sec.9.2,at7(1994)(“来辨别围绕立法性事实的争议的最有用资料来源，常常包含于同所争论的立法性事实相关的已出版的社会科学或自然科学文献之中)。
BarryBoyer,ReportontheTradeRegulationRulemakingProceduresoftheFederalTradeCommission(PhaseIII),1979ACUSAnn.Rep.41;1980ACUSAnn.Rep.33.
SidneyShapiro,前注11,页298。
ThomasMcGarity,前注13,页777-78。
同上注，页778。
SidneyShapiro,前注11，页299-304。
见前注18及相应正文。
见RegulatoryNegotiationAct,5U.S.C.Sec.561-570.
林务局同利害关系方会面。在立法型的听证中，行政机关还邀请利害关系人作简短的发言。更复杂的听证将包括证人的质证甚至是交叉质证。
见SidneyShapiro,前注11,页302-303(对咨询委员会作了界定)。
同上注，页303-04(对科学听证小组作了界定)。
例如可见ArthurKantrowitz,ProposalforanInstitutionforScientificJudgment,156Science763(1967);一般的参阅Twenty-fiveYearRetrospectiveOnTheScienceCourt:ASymposium,4Risk95(1993).
SidneyShapiro&ThomasMcGarity,ReorientingOSHA:RegulatoryAlternativesandLegislativeReform,6YaleJ.onReg.1,35(1989).
同前注18及相应正文。
ThomasMcGarity&SidneyShapiro,WorkersatRisk:TheFailedPromiseoftheOccupationalSafetyandHealthAdministration196(1993)。根据这样的运作战略，行政官员将不得不选择具有同样政策偏好的科学家。这样做也非常容易，因为从科学家过去的行动中，就可以显示出他们会如何解决科学/政策问题的。
见SidneyShapiro,PublicAccountabilityofAdvisoryCommittees,1Risk189(1990)(讨论了增加咨询委员会责任性的程序)。
MotorVehicleManufacturersAssoc.v.StateFarmMutualAutomobileCo.,463U.S.29,43(1983).
国家农场案暗示在以下情况下将认为行政机关没能给出行为足够的正当性：“通常的，如果行政机关依赖的是国会不打算考虑的因素，如果机关没能考虑问题的一个重要方面，如果不能为做出与证据相反的决定给出解释，或者它是如此难以置信以至于不能将它归因于见解不同或机关专业技能的产物，这时行政机关的规则将是恣意和反复无常的”。同上注。
CassSunstein,DeregulationandtheHard-LookReviewDoctrine,1983Sup.Ct.Rev.177,210.
GreaterBostonTelevisionCorp.v.FCC,444F.2d841,851-52(D.C.Cir.1970),cert.denied403U.S.923(1971).
]ThomasMcGarity,SomeThoughtson【写作年份】2002【学科类别】行政法
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