实现司法公正的几点思考
实现司法公正的几点思考—读贺卫方《司法的理念和制度》随笔
许增裕
据我国历史上第一部字书东汉许慎《说文解字》记载，古代的“法”代表着公正、公平、中立和客观。“氵”代表公平；“去”代表去掉违法行为。“法”字既包含有公平、正义，另一方面又同惩罚联系在一起。“律”意为尺度，代表和谐有序和规律，具有提供准则，使天下齐一的效用。总之，法和律都有公平、正义和普遍划一的意思，是统一人们行为的规则。人类自古就在追求法律的公正和公平。革命战争年代，多少人抛头颅洒热血，为建立公正的制度而斗争。当代美国哲学家罗尔斯实质正义和形式正义，认为实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，意味着对所有人平等地执行法律和制度。公正既是普通公民权利的保护伞，也是违法犯罪分子的保护伞，是法律权利义务一致性和平等性的体现。司法公正是法治追求的目标，是民众的共同愿望，也是公民权利得以实现的可靠保证。“好的司法制度和坏的司法制度之间的全部差别，在于为了使存在于社会中的全部道德的和智力的价值对执法施加影响，并使它对执法的结果充分起作用。”现在的司法改革，其目的就在于建立一套公正合理的司法制度，通过制度来保证公正的实现。本文就实现司法公正谈几点看法：
1、建立严格的法官选任制度，法官由权力机关任命，并实行终身制，杜绝随意调派。
我国在建立现代统一国家的过程中并没有实现法官的职业化，近年来随着市场经济的发展带来的利益分化，随着城市化带来的村落结构在更深层次上的瓦解，法律职业开始逐渐地分化。“我国法律职业产生的特点体现为法律家从政客中的分离。”在这个过程中，以法官的分化为归宿。“律师原先被称为法律工作者，由于其工作维护当事人权益的性质，最易与政治分离。随着市场经济的发展，我国的律师人数大量增加。法院的位置则由政治决定，是各个利益集团妥协与斗争的结果。但法院的位置一旦确立，法官就应只忠实于法律，成为政府与人民之间的中立的裁判者。法官职业化，意味着“司法阶层成为一个足以向政治社会施加反影响的集团。”
律师在代理当事人进行诉讼的同时，还担负着沟通民众与司法的职责。司法的专业化使司法话语与大众话语之间不可避免地存在隔阂，律师在其间起了一种沟通作用。律师距法官较普通民众的距离更近。而我国的情况是法官的人数远远多于律师，由于律师是首先一个完全通过考试进入方能获得行业资格的法律职业群体，律师的素质反倒高于法官。由于实际中律师的收入远远高于法官，优秀的人才更易于流向律师，有时同一案件中的律师竟是法官的老师，这在一定程度上有碍于人们对司法公正的认同。
法官人数的减少及素质的提高最终取决于法官职业化，取决于法官从政治中的分化，而这还需要一个漫长的过程。法官职业化是社会型构变化下的制度变迁，而作为后发者我们拥有着借鉴前人经验、少走弯路的优势。我并非单线进化论者，也并非决定论者，之所以谈法官的职业化，是把它看作一个过程。“时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。”我们可以通过细微的制度设计及可行性操作方案去推动制度的变革。在职业化过程中专业化与自治是可以同步推进的，而且必须同步推进。这里的同步并不意味着同时、同地，而是根据具体情况而定，并不必然地遵照一个固定的时间顺序，不能因为还未专业化就否定自治，也不能因为还未自治就否定专业化。
2、淡化法官行政级别，使其独立并超越社会自成一体。
“司法独立是自由社会的特点之一。作为依法平等审判的公正执法人，法官不应依附于行政部门、立法部门、诉讼当事人、选民或法庭外的暴民。”我国古代社会没有法律职业的分化，科举制度创造了知识对社会的统治，同时也抑制了专业知识对社会的统治；吏、户、礼、兵、刑、工六部只是事务的分工，各部官员均隶属于皇帝，每个官员都可因皇帝的擢升或贬责而调向其他的部。从这个意义上讲，中国古代社会更具有同质性，从描述性概念上可称之为“熟人社会”。这样的社会缺少必要的对抗与分化，法学的发展被窒息。在我国古代只有律学，而“作为一种知识形态的科学意义上，律学并不是一种‘学’，而是与实际应用紧密结合在一起的‘术’。律学并没有创制法律，它只是使法律变得更加明细和便于操作。律家不大可能成为一个相对自主的智识群体。”
淡化法官的等级意识，通过审级制度加强监督。法官的职业化同时意味着法官的非官僚化与非行政化。我国目前法官分十二个等级，具有较为浓重的行政色彩，法院本身的级别必须取消。应通过审级制度加强内部监督，废除法院内部的案件汇报和审批制度，实现法官与法官之间的真正独立。
由于古代政府与民众交涉的最初衙门在县一级，而政府的主要司法是刑法，大量的民间纠纷交由家族处理，因此形成了稳固的村落组织结构。我国的现代化特征在总体上体现为政治动员，体现为政治上的国家主义的集中化方式。近代革命政权出于动员社会的需要，开始把政权伸向村落一级。在司法上形成了一套便民、灵活的制度，包括：人民陪审制度、公开审判制度、辩护制度、就地审判制度、巡回审判制度和群众公审制度，以马锡五审判方式最为典型。这种审判并不遵循严格的程序，法官最需要的是与民众的沟通能力，而非法律专业知识，法官自治也不具有极大的意义。建国后的一段时间里，由于实行了高度统一的计划经济，社会的同质性仍然很高，法院被单纯视为政治的工具，法官在很大程度上是以法院的整体形态出现，而非个人化，法官自治无从谈起，出于服务中心任务的需要法律知识的运用常处于一个边缘地位。从形式上，对法官的服饰和行为作出特殊的规定。边沁把法庭比做“司法的剧场”各色各样的服饰“不是为了赢得尊敬所用的道具，而是区别身份的手段……，表明根据他们在司法中所起作用的不同，以特殊的服饰加以区别。”同时，法官的行为应具有一定的仪式性，如当法官出场时，全场起立。另外，从实质上保证对法官待遇的保障。待遇在一定程度上既能体现职业的重要性与否，也能减少法官的后顾之忧。法官的待遇包括法官的薪金和任职保障。最后，建立法院的自律组织。在德国有纪律法院，我国不妨发挥法院纪委的作用，这样既有利于党对司法的宏观领导，又防止了其他部门对司法的侵犯。
三、法官实行高薪制，由联系群众走向孤独化，亲属与经济单位保持一定距离。法官的独立性应有相应的保障和制约。
人的基本要求是生存，解决吃、穿、住、行等基本问题。这些基本的需要满足后，有出现一个欲壑难填和人心是无底洞的问题需要满足。社会解决的基本办法是，一是根据公共需要节制个人的欲望，靠的是道德、纪律、法律和规章；二是单靠约束还不行，要根据社会经济发展给予欲望的适当满足。由于法官是掌握“刀把子”的人，是社会公正的象征，这就要求法官应超越于民众之上。这种超越，一是社会地位的超越；二是形象的超越，如服饰；三是经济的超越。因为法官也是活生生的人，也有七情六欲。只有实现这些超越，让法官的心里感到荣耀和责任重大，也不为家庭经济考虑，安心工作，才能更好地适用法律，才能更好地维护司法公正。
从国外的实践情况来看，可以说是成功的。我国不妨也尝试一下。不要总是把法官和行政人员等同起来看待，因为法官是可以裁断行政行为的，但行政人员不能干预司法活动，否则，司法公正就是一句空话。
而我国的实际情况是，法官要为贫困村找致富门路，节假日要慰问困难户，司法在很大程度上不只是司法。法院还要为春耕生产服务，要配合政府做好上街打扫卫生的工作，如此等等，社会事务面面俱到。美名曰联系群众，与群众打成一片。实际上，联系了哪一片群众，与哪一片群众增进了感情，别的群众又会如何看不得而知，又如何能保证司法公正呢。“法官的职业要求他首先要为正义、为保护公民权利而斗争，但同时他又是一个活生生的人，他要有房子住，有工资发，要扶养家小，要报销差旅费，生了病也要上医院当然要照收医药费，不仅每年拨款不能得罪财政局，家属农转非也不能得罪公安局，买地建房不能得罪城建局，生活用电不能得罪供电局，如此等等，事事得求人，真是难为了我们法官们。”在现代西方社会，司法独立原则是一项宪法性规范，以得到社会各阶层的普遍认同。司法独立当然并不意味着司法超然于社会力量的影响。司法与社会之间存在着一种互动关系。司法与社会之间只有形成一种正常的互动关系，司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。在表面上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，是在不过是一种力量对比所引出的后果而已。独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的。在法治社会中，司法独立定位为一项宪法原则，不仅是因为司法既要调整社会关系，而且必须能够有效地抑制和制裁官方机构的违法行为。为了保证司法的公正，法官应当与一般社会成员保持适度的分离，以避免错综复杂、千丝万缕的人情网、关系网影响司法的公平。“法官与社会成员之间设置合理的隔离带，在法官的选任、法院的设置、法官的行为与服饰、法官与当事人及一般民众之间的接触规范等方面进行相应的制度设计并建立可操作的纪律约束。”在本乡本土当法官，“由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所织成的网络给绝大多数在本乡本土法院司法的法官们带来了多么沉重的压力。”“当事人既可以在法官的办公室中进进出出，又可以夜访法官于其家中；既可以与法官随意交接，又可以‘潜入后院’，打通家属们的关节，如此种种，再自律严格的法官，在这一次又一次的诱惑面前能够永远立于不倒之地么？”为了使法官们具有健康的心理，我们需要在制度上作出相应的设计，那就是法官不在本地任职。法官应当是一个追求正义和廉洁清正的群体。法官在社区中的这种易接触性固然可以增进民众对司法官员以及司法制度的了解，但是，将法院和法官生活的内景一览无余地展现在大众的眼底，对于树立法官与法院的声望与权威是不利的。“西方为保障司法独立而规定法官终身制，不经本人同意以及合法程序不得被免职（甚至提升），“铁饭碗”坚不可摧，我们这里却是引进企业管理中的竞争机制，“泥饭碗”一碰就破；西方从来都给法官以高薪，务使其生活优裕，我们这里却力倡俭以养德，法官穷而后廉；西方法官日常行为追求庄重，并且法官与其他人员之间等级森严，我们这里却着力宣扬“干”、“警”融洽，首席法官也可以挤在恶臭的车厢里奔走千里搞执行；在西方休说法官，在有些国家就是大律师也不得与当事人直接接触，我们这里是法官与当事人之间毫无遮拦，甚至可以与当事人搞所谓“三同”（在外出处理案件时，由当事人负担费用，法官与当事人同吃、同住、同行）。”
4、进一步严格回避制度，法院之间保持相对独立性，避免法官之间相互交往。
回避是一项比较古老的诉讼制度。为了有效地保障司法人员秉公执法，客观公正地进行诉讼，维护司法机关的威信，增强司法机关就案件所作出的裁判极其它决定的权威性，防止办案人员因沾亲带故，对诉讼活动先入为主，利用职权徇私舞弊，枉法裁判，作出不公正的处理，我国的诉讼法都相应地对回避制度作了规定。如《刑事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，使用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”但诉讼法的这些规定，只是针对本案件而言，社会生活的复杂性决定了这些规定远远不能满足实现司法公正的需要。法官独立利益的形成也产生了一种对法官群体内部的拘束力，即法官自律。司法被看作正义的符号，因此司法裁断者法官常常被看作正义的化身。然而“目前的强调‘司法公正’的倾向表面看来是一个重视法治的标志，但是在这种法治中隐含的仍然是德治的习惯性思维方式。”法官素质主要应指其专业素质，而不应把这种素质过于道德化。在我们的传统文化中，有一种“清官情结”，期望好人政府。实际上，“清廉人原是最令人佩服的，只有一个脾气不大好，他总觉得天下人都是小人，只他一个是君子。这个念头最害事的，把天下大事不知害了多少。”人性是不可靠的，良好的制度恰恰是看到人性弱点的制度并用制度设计加以限制。我们的传统统治者恰恰看到了这一点，他们总是提防官员各种可能僭越的行为，用“量刑的机械化、法律的细则化、当事人的翻案权及上级机关的复审权”来限制司法者的恣意，而这一切都服务于最高统治者。但另一方面，统治者从来不忘教化人民，用正统与道统的结合来树立道德楷模。然而这种道德楷模太少了，时至今日包拯仍被视为典型的清官，有关包拯的文学、影视作品颇多。今天随着具有民主合法性的政府的建立，对司法者恣意的限制应倾向于对人民权利的保护。既然如此，我国的诉讼法除了已有的回避规定外，还应对间接关系作出规定。如与司法人员有同学关系、同事关系、朋友关系、邻里关系的；与自己的亲属有同学关系、同事关系、朋友关系、邻里关系的；与自己的朋友、同学、同事、邻里有同学关系、同事关系、朋友关系的；与曾经共事、来往过的；等等。另外，对回避的程序也需完善，如不服本院决定的，应有相应的保障性规定。
五、审判方式由纠问式向辩论式的转变。
纠问式诉讼的最大特点是国家官吏依其职权主动地追究犯罪。刑事诉讼程序的开始和发展，已不是主要取决于受害人，而是取决于司法机关，取决于握有国家司法权的官吏。就是说，在纠问式诉讼中不是实行“不告不理”的原则，而是实行主动追究、不告也理的原则。因此，对于犯罪事件和犯罪嫌疑人，即使没有受害人告诉，国家的司法官吏也有权在其职责范围内主动追诉和审判。比如进行现场勘验、尸体勘验、对嫌疑人进行审讯等。
在纠问式诉讼形式下，实际上无所谓诉讼当事人，即无论是原告还是被告实际上都不具有现代法律意义上的当事人的诉讼地位。被告人（包括嫌疑人）在诉讼中只是被拷问、被追究的对象，是只承担义务、不享受权力的刑事诉讼客体。受害人同被告人虽有某些差异，但实际上也只是告发者，在诉讼中也不具有现代法律意义上的诉讼当事人的地位和权利。唯一能在诉讼中享有各种权利的，只有国家的司法机关和拥有司法权的官吏。在纠问式诉讼中，控诉职能和审判职能是不分的，均由行使审判权的国家司法机关和司法官吏统一掌握，既不存在只负责控诉而不负责审判的机关，也不存在只负责审判而不负责控诉的机关。法官集审判权、起诉权和侦查权于一身，既有权对案件进行审判，也有权对案件进行侦查和追诉。
纠问式诉讼的另一重要特点，是它同野蛮的刑讯、拷问始终紧密地联系在一起，可以说，纠问式诉讼的历史也就是一部刑讯、拷问史。法官不仅可以拷问被告人、嫌疑人，而且可以拷问证人和受害人。刑讯、拷问是获取证据的主要方法，也是审判案件的主要方式。
纠问式诉讼一般都是秘密进行的。不仅法庭审判前的调查活动是秘密的，就是法庭审判一般也不公开，而且也不通过言词辩论的方式进行。法官进行审判活动的主要内容就是拷问被告。法庭审判一般不会允许无关人旁听，也跟本不存在当事人双方在法庭上可以展开辩论的程序。
辩论式的法官在诉讼中处于消极仲裁者的角色，诉讼的进行主要是依靠控辨双方的积极性。对罪犯的控诉职能与审判职能是分开的。法官只负责审判，只负责听取当事人双方提供的情况，审查判断证据，认定案件事实和作出裁决，而不负责对犯罪的追诉，即不执行控诉职能。在开庭审理前，法官一般不进行任何调查或侦查；在审理过程中，法官一般也不主动传唤证人或者强制当事人中的某一方提出证据。法官对案件的裁判，主要是依据当事人双方在法官面前的陈述、辩论和所提供的证据。“法官虽然主持整个庭审过程，但只仿佛足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣判该方获胜。在法律诉讼中，这种所谓优势是指一方当事人能够展示有力的证据证实自己的主张。”中立是裁判者的最基本的要求。不中立便是偏私，其结果必然是不公正的。法官的中立有助于树立一种公正的形象。
当事人双方在法庭上的地位和权利是平等的，可以进行对质和辩论。审判一般也是公开的。对刑事案件实行无罪推定。对于案件相关证据的收集完全是当事人、检察官和律师的责任，在庭审过程中，法官只是维持审理的基本秩序而已。为了使被告人的权利得到确实的保护，在诉讼过程中的司法程序的各个环节都设置了制度屏障；证明责任由控方承担；不得强迫被告人自证其罪；传闻证据不得采纳；通过非法获得的证据将受到严格限制。所有这些的目的就是保持诉讼双方的平等地位。
实行依法治国，建设法治国家，就是要实现审判方式的转变，由原来的纠问式向辩论式转变。质证要由律师和控诉人来轮流质询证人，法官的事情就是听取证词。要实现这一转变，律师的作用极为重要，律师的审前准备、辩护策略、提出证据的顺序和方式、言词等对法官的说服至为关键。同时，当事人地位的均衡以及双方的激烈争辩对法官提出了更高的要求。法官不仅要有丰富的职业经验，更需要极为丰富的法律知识。因此，法官的选任方式与司法程序之间存在着一种互动关系。法官的素质状况影响着法官在新的司法体制中所承担的角色和履行职能的方式。庭审制度的改革是我们整个司法制度改革的切入点。改进法官选任制度，提高法官素质和地位，使其享有更大的尊荣和威望，与此同时，严格实施司法道德规范，使这种转变能真正落到实处。
注：
密尔著：《代议制政府》，第27页，商务印书馆，1959年版
詹姆斯·M·伯恩斯、杰克·W·佩尔塔森、托马斯·E·克罗宁著：《民治政府》，第716页。中国社会科学出版社，1996年版
]贺卫方著：《司法的理念和制度》，第59页,第9页,第65页,第72——73页,第71页，第87页,中国政法大学出版社，1998年第1版）
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【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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