民法与民法文化
兰州大学法律系98 硕 周江洪某一具体的社会文化中的特点是向社会的每个方面渗透的。具体到法律上，就是文化与法律有一种原则上的同构，即社会文化的基本内涵，会在法的运行中表现出来，具有同一性。正是基于这一点，我们可以而且应当对民法作一文化上的分析，并进而揭示民法为什么是文化的,文化的民法又是怎样的,等等问题.从而为民法理论研究和民法典的建设提供一种文化的视角.可以这么说,民法文化虽然并不直接地研究现实的具体问题,却与现实法制建设息息相关,并试图为现实法制建设提供宏观性整体性的策略和方针,从而使民法法制建设自觉地沿着人类法律实践活动的共同规律顺利发展.
一、民法是文化的
文化是人类为了自身的生存和发展而在共同的生产、生活中创造出来的人为环境和方式，是“人”化，“文”化，“伦理”化，“本质”化的人类历史运动，是以人的生存价值体系为核心，包括心理意识、行为方式、知识、艺术、制度、习俗等要素构成的文明建树，是“由历史传递的、体现在象征符号中的意义模式或意义之网。”（吉尔兹语）因此，我们对文化的理解，就是要以人的现实的生命存在及其对生存意义的追求作为文化本质，同时把人在交往关系中的普遍心理态势与行为模式，把人与自然的和谐共存，把人及其世界的优化，作为整体文化的认识范畴。
因此,文化本质上是一种“意义之网”。从政治经济学观点看，文化是一种意义的生产和消费的动态过程。文化研究本质上更关注的也不仅仅是符号，而是符号背后的意义，是一种意义的传递和理解过程，是意义和主体及其语境的关系。
而作为法律文化之代表的民法文化，它以人的生存价值体系为核心，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治理念为其文化视角，将人的现实的生命存在及其对生存意义的追求即对人的终极关怀作为其文化本体，形成了其独特的民法意识、价值观念、思想理论体系、传统与行为模式，从而形成了民法文化自性①，即民法的叙述不再依赖于某个“元标准”，而是来自于民法自身，形成了自己解释自己的自足的完美体系。
不仅如此，民法还是一种意义的生产和消费的动态过程。民法不仅传递着人类理性的光辉意义，而且为人与人之间的交往的意义的传递，为个体自由意志即每个个体生存意义的表达和传递，乃至为其他个体所接受，提供了价值标准和行为范式。同时，民法本身也传递着文化的意义：它高扬私法自治的理念，为人的自由和解放，人类的“人”化，而不被“异化”，提供了意义模式。
因此，无论是从民法对人的终极关怀来看，还是从意义的传递来看，民法都是具有其独特的文化自性，因此，民法是文化的。
二、民法的文化分析
关于民法文化,江平教授对它的界定是：“民法文化作为法律文化的分析及其主要组成部分，是指以市民社会和政治民主为前提，以自然法学思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理论为内涵，运作于社会生存而形成的社会普遍心理态势和行为模式。”这一概念从民法文化的定位，社会依据和哲学基础，基本理念和文化模式等方面，为“民法文化”大体确立了一个研究范畴。但是，对民法文化的定位和理解绝不应该仅仅停留在这一层面上，根据文化本身的内涵以及民法文化的自性，我们认为可以从以下各个方面来理解民法文化。
（一）民法文化是民法文化内部各种文化力量有机整合而形成的文化“场”。
根据文化的一般原理，文化首先是一个复杂的主体实践过程，它的发展由其内部各种文化力量或矛盾因素所构成的合力所决定的。文化从来不可能在理想的纯粹的条件下发展，各种因素的互相作用最终构成了文化的“场”。(布尔迪厄语）所谓“场”或“力场”，是指文化处于多种力的错综纠结的相互作用中，用晚近文化学上比较通行的说法，即文化的发展实际上是各种力量“妥协、交易和实现”的过程。（吉尔兹语）而民法文化正是处于这种“力场”中，其存在和发展本身就是代表了一种“妥协、交易和实现”的过程。具体而言，这个过程可以通过以下几方面理解。
1、 社会及其文化的分化与去分化历程，是民法文化的完美体现，也是民法文化长盛不衰的重要因素。
一些社会学家发现，社会的进步和发展，实际上就是一个不断分化的过程。从历史的比较角度来看，传统社会相当程度上是一个高度整合的社会，而从传统社会向现代化社会的过渡，一个基本标志就是社会的各个方面彼此分化，各个社会系统开始具有并不断发展出自己的相对的自律性。甚至有不少人认为，现代化或现代化的扩张过程，就是一个不断分化的过程。例如韦伯就认为，分化和自律性的获得，本质上是一个合法化的证明问题。在传统社会中，一切价值或不同领域的合法化的证明，都有赖于某种“元叙述”，比如理性、自然或神等等。而分化现象的出现，一个重要标志就在于，各个不同的领域逐渐发展出各自用以证明自身合法化的规则和标准。例如，自18世纪以来，从这些古老的世界观中遗留下来的问题，即科学、道德和艺术，已经被人安排分类以列入有效性的特殊方面：真理、规范的意义、真实性与美。那时它们被人当作知识问题、公正性与道德问题以及趣味问题来处理。科学语言、道德理论、法理学以及艺术的生产和批评都依次被人们专门设立起来③。而民法文化也正是在这一不断分化中获得了自身的合法性根据,获得了民法的文化自性，体现了对人的终极关怀,私法自治、私权神圣、过错责任的民法理念也就使得民法文化获得了自律性，从而构成了独特的民法文化。
分化是文化的各个领域获得自身合法化或自律性的历史过程，当各个不同文化领域获得了自身的合法化根据之后，仅以一种自在自为的方式来运作。民法也是在形成了自在自为的完美体系以后，才获得了文化的意义。但是，在西方文化从现代向后现代的历史转变过程中，出现了另一个重要的标志，那就是对现代分化的抵制和消解，即文化的去分化④。与分化相反，去分化则是把分化的边界消解，混淆分化基础上所建立的各种自身合法化根据，甚至出现某些领域的急剧膨胀和扩大（如中国所谓的经济学“帝国主义化”⑤），吞噬或缩小了其他领域的存在空间，但去分化也决不会是简单的复归，而是在分化基础上的新的综合。表现在民法文化上，既反映了立足于市民社会的民法文化向立足于政治国家的公法文化的渗透逐渐改变着政治国家的运行规则，也反映了政治国家向市民社会的渗透,即公法的私法化和私法的公法化双重文化运动,社会本位理念因而得以出现;既反映了法律文化内部的去分化，也反映了法律文化与其他文化之间的相互渗透，如伦理文化向民法文化渗透的结果导致了诚信原则的确立。
因此，民法文化的这种分化与去分化的过程，正是民法文化内部以及民法文化与其他社会文化之间各种文化相互“妥协、交易和实现”的过程，并进而构成了民法文化的动态线索。总之,文化的分化为民法文化的存在提供了强大的动力支持；而民法文化正是在这种分化与去分化之路中，延续着“生生不息”的历程。
2、 民法文化的“文化场”整合还表现在三大文化的互动上。
文化的分化，除了水平的分化，即科学、法律、道德等不同文化范畴自身的区分，还存在着垂直的分化，即某一领域内部文化演变出不同的部分或形态，形成文化的多元状态。其中主导文化(类似于国家意识形态文化)、精英文化和大众文化是现代文化垂直层次上的主要表现方式。而现代民法文化在坚守着市民文化的基础上，正视文化多元共存的的现实，整合三大文化，形成了独特的民法文化体系。民法文化的重要表现形式——民法典正是在市民社会文化（近似于大众文化）的基础上，在相对理性的精英文化的指导下，在主导文化的范围内，构筑了自己的文化自性，形成了三者之间的和谐有机的整合。这种多元文化的存在正是民法文化的进步性所在，是法律多元化在民法上的文化反映，也是民法得以存续和发展的有利条件。因此,中国民法典的建设也必须立足于这种文化多元的基础上，而决不是法学家专家立法，国家意志法律化所能代替的。
3、民法是世界的，其世界性也反映了民法的文化特性。
这同样是文化去分化过程的一个现象，去分化导致了文化的地域界线的日益模糊甚至消失。英国社会学家吉登斯指出，传统社会的特征在于一种“本地生活在场的有效性”，时间和空间的地域性密切联系在一起，因此使得文化的地域界线十分牢固，而且形成了各自文化自性。就如民法，在西方传统民法和中国民法之间虽然有其共通之处，但在去分化过程发生以前，两者是相对独立的自在自为文化实体。但是，随着文化的媒介化，去分化过程的加剧，形成了时间对空间范畴的超越，从而打破了原有的地域文化局限性，使文化日益平均和同质化成为现实，过去原本属于特定的“本地生活”的文化材料，它的有效性只有在文化主体“在场”的条件下才有效的东西，现在却经由大众文化的改造变成为普遍适用的文化材料了。传统民法原本也仅限于特定的地域范围，但是随着市民生活在全球的日益同质化和平均化，民法文化也在世界范围内得到了逐步的普遍适用，从而形成了民法文化的世界性。在这层意义上，作为地域性的中国老百姓生活规则——民法也必然要求遵循文化的同质化和平均化，从而在某些方面影响着世界范围内民法的发展。因此应发掘中国民法中的世界意义模式。
4、中国民法文化在传统与现代的相互包容中寻求发展。
如前所述，文化首先是一个复杂的主体实践的过程，它的发展是由其内部多种文化力量或矛盾因素所构成的合力所决定的。文化是历史的沉淀，其发展必然伴随着传统与现代两种文化资源的相互交织。诚如黑格尔所言：“历史对于一个民族永远是非常重要的；因为他们靠了历史，才能够意识到他们自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、和‘事功’上的发展过程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”⑥但是，中国自鸦片战争以来，传统文化经历了几次深刻的“扫荡”，如“五四”新文化运动对传统的激烈反抗，建国后，社会主义文化的确立，实际上都采取了一种将传统与现代对立起来的路线。随着现代化的进程，传统逐步让位于现代，特别是那些已经显得越来越没有生命力的东西。这原因主要在于现代文化对传统文化的优势是历史性的，也是实用主义的。因为在中国追赶强国和现代化的过程中，现代文化作为一种与这个进程对应的文化，作为一种工业化、都市化、市场化的必然派生物，显然可以直接面对或解决这个过程中出现的现实问题。相比之下，传统文化作为过去时代的产物，可能缺少这样的一致性，这就使得传统文化不具备现代文化那样的直接有效性，因而往往处于一种相对的劣势，更不用说传统文化中那些与现代或现代性相背的因素了。其实，文化是一个结构性的“场”，它与其他“场”或内部各“场”之间彼此纠结互动,所谓文化，从结构意义上讲实际上是由一个由不同层次的结构和力量构成的或妥协的合力结构。现代文化的各种因素在这个结构中处于比较表层的结构形态上，而传统文化则相对来说处于深层结构之中。正像舞台有前景和背景一样，现代文化是一种显著的前景，而传统文化则是一种时隐而不现的背景。但是，近代以来，中国特有的社会文化境况，导致了一种非此即彼的排他性思维方式----要现代化就必须要现代文化。换言之，现代文化和现代化的等同，便把传统文化排挤到了边缘，甚至失去了存在的理由，而成为博物馆式的仪式文化。这种思维方式的弊端是经历了沉痛的代价之后才被逐渐认识到的，改革开放以来，多元文化的形成，实际上正是排他性思维被包容性思维所取代的结果。而作为成长中的中国市民社会基础上的民法文化，理应包容传统的文化精神资源，中国的老百姓理应有自己的民法价值理念和民法文化方式，中国民法文化的发展也必须立足于这种传统与现代的“妥协、交易和实现”过程中,这是民法典建设过程中尤应注意的一个环节。
（二） 民法的文化特性起着对技术理性的扭正作用。
在文化场内，各种不同的矛盾因素相互作用，技术自然是一个不可忽视的重要力量。从历史的角度说，技术对文化的渗透是一个不可避免的过程，就像技术必然对人类生活的各个方面发生影响一样。技术所特有的工具理性，是自律的，非自然的，普遍化的和强制性的，它在丰富了民法文化内涵的同时，也在一定程度上消解着民法的精神理念，它在一定程度上导致了人以自己为主体，以工具理性作为自己的最基本的生存品质，而以物质世界为自己生存的对象世界，把对物的索取和获得看作自己生命存在的最高能力和最后目的。但是，民法文化特性却也在一定程度上扭正着这种对人类文化的吞噬行为。如前所述，民法文化集中体现为对人的终极关怀上，其全部价值理念就在于实现人的自由和解放。而技术理性的物化过程使得“技术逻各斯被转化为持续下来的奴役的逻各斯。技术的解放力量——物的工具化——成为解放的桎梏;这就是人的工具化”⑦，其本身就是对民法文化理念的一种反动。在这种背景压力下，作为文化的民法必然会做出自己的理性选择，遵循人的解放的民法理念，而设计出扭正技术理性的新的文化自性。民法文化本身就是对技术理性的一种反抗。正如康德所言:“有两种东西,我们对它们的思考越是深沉和持久,它们所唤起的那种时时更新的﹑有加无已的对它们的赞叹和敬畏就会充溢我们的心灵。这两种东西便是头上的星空和内心的道德准则。”⑧星空是自然世界,是人的生命存在的寄托,是生活世界的本原;而内心的道德准则却是在上天的感召下,是人作为文化存在物在对待人的精神交往上的道德自觉,它可以外化为强制性的法律规范。而作为这种“头上的星空”和“内心的道德准则”的典型体现的民法文化,对技术理性的修正来说,无疑是一种较好的方式。
三、民法文化的批判是民法文化延续和发展的必要条件。
民法文化作为诸多文化奇观中的奇葩，有其深厚的文化理念和文化优势。但是，存在的不一定都是合理的,作为现实文化的一部分，在民法文化的理解上，我们必须注意以下两个方面。一方面，我们必须对民法文化进行必要的批判。例如，在民法文化的去分化过程中，存在着令人担忧的文化现象：公共领域和私人领域的界线的逐渐消失。就像在文学艺术领域一样，个人的生活甚至隐私都成了抢手的东西，作家艺术家对自己私人经历的钟情，正在缩小文学艺术的社会意义。个人领域与公共领域的界限的打破，导致了个人自由空间的丧失，这在一定程度上消解了民法文化的自由、解放理念。因此，如何对这种去分化现象进行抵制和批判，如何利用公共领域推动人类的自由解放,成为能否坚守民法文化的关键，即如何在社会本位和个人本位之间进行有机协调，成为民法继续向前发展的关键问题。正因为如此，我们必须始终清醒的认识到：民法文化作为一种主体意义的实践过程、作为分化与去分化有机整合的文化现象也具有其文化本身的不合理性。
总之,民法过去的成就来自于其深厚的文化蕴涵,而民法在现在和将来的发展也不得不依赖民法文化的不断繁荣。因此,我们研究民法,必须重视民法文化【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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