两性关系和女权主义法学
两性关系和女权主义法学主持人：贺卫方教授北大法学院，法理学方向
主题报告人：陈慧馨台湾国立政治大学法律系教授，对民法学、法理学、法律社会学造谐很深
参评人：那思陆教授对中国古代司法制度深有研究
马忆南教授北京大学法学院婚姻家庭法学方向
郑戈讲师 北京大学法学院法律思想史、法律社会学方向
贺：今天讨论的主题是女权主义法学。人类的一半是女性，但法律主流的声音是男士发出的。所以呢，今天来探讨女性主义法学，是很有意义的一件事。好，让我们来听一听陈教授对女性主义法学的见解吧。
陈：谢谢贺老师。在开始之前，我要先问大家：因为贺老师的动员才来参加这个讨论会的同学请举手（没有人举手）。那么，因为“两性关系”这个题目煽情才来参加的同学请举手（无人举手）。好，谁能告诉我，为什么要参加这个讨论会？（还是没有人举手）
两性关系是时代发展的主流之一，是高品质的快乐生活的保证；研究这一主题很有意义。两性关系与法律这一问题的第一个重点，就是两性关系在法律中的地位与位置；而要了解这一点，先要知道法律体系是如何建构的。
《法国民法典》和《德国民法典》分属于拉丁法系和日尔曼法系，分别领导了１９世纪和２０世纪人类社会法律的发展。《法国民法典》体例分为人、物、诉讼三编；《德国民法典》则为民法总则、债权、物权、亲属和继承五编，但这一体例实际上是萨维尼整理罗马法的体系而来，在民法典中并没有明确的划分。法学怎样看待法律与生命的关系？不同时代法律追求的目标不同，法学的建构也不同；今天这个题目的研究成果在继受德国法传统的法学教育体制里就不会被容纳，因为传统民法并没有处理这个问题。中国大陆与两性关系有关的法律规定，散见于《婚姻家庭法》、《刑法》和《户籍登记条例》中，可见两性关系并没有被广泛地思考，只被放在以婚姻家庭为中心的法律关系里调整。德国把婚姻关系归属为私人关系，纳入民法之中，这值得深入研究，因为它不仅限于私人关系，还是贯彻国家婚姻政策的法律关系之一。还有，要不要把继承法纳入民法，也值得思考。因为继承法实质上是国与民争财的法律。比如说，按大陆和台湾现行法律，我们都不能继承姑姑或叔叔的遗产，除非是立嗣或过继。如果你没有亲缘关系较近的亲属，国家就会拿去你的遗产；而西方则是一切亲属均有可能成为继承人。
为什么要探讨两性关系？这与世界女权运动的发展有关。二、三十年前，台大文学院的老师就开始介绍女性主义思潮文学作品，但直至现在，女性主义者仍不被传统的社会所欢迎。比如说，如果有人知道我是一个女性主义者，往往会在心里打个问号：“这个人有什么问题？还是少惹她为妙”。当然，少惹我是对的喔（大笑）。十年前，台湾大学人口研究中心才成立“妇女研究室”……
马：北大则是放在历史系“女性史”专业中。
陈：妇女研究不同于性别研究，因为后者未必研究妇女的处境，以及对这种处境的批判和改善。女性主义有各种不同的流派。我对这个问题的思考，不是源于法学的演变，而是因为偶然地被邀请开一门两性关系的课程。目前，它是台湾的大学中最热门的课程之一，是通试教育课程，很受学生欢迎。
我认为两性关系课程是一个最初步的女性主义法学课程。我认为两性关系法包括五项内容（一年前我只把它分为三项）。
第一，传统的婚姻家庭法。法律所规范的，是以完整的婚姻为存在基础的家庭，即一男一女结合，生出孩子。这样的法律并不思考非婚生子女、人工生殖的子女的法律地位，而是比照正常情况来确定。１９９８年《德国民法典》尝试打破这个传统。不再区分为两个不同的领域来进行法律调整。
第二，与性有关的法律。
第三，与生育有关的法律。这是西方女性主义者最关心的领域；比如堕胎问题涉及生命权与妇女堕胎权的冲突，但在东方文化背景中却被淡化了。这一部分还包括与基因科技相关的法规。
第四，与工作平等有关的法律。包括（１）聘用、升迁、受训、薪俸方面的平等；（２）工作场所性骚扰、性侵犯两方面的问题。美国目前已发展到如果老板不能为雇员提供免受性骚扰的工作环境，老板也要受罚；而台湾１１年前就有的《两性平等工作法》草案却一直未被通过。这其中的关键问题是：雇主对两性工作平等的实现承担多大的责任？因怀孕而影响工作的不利益由谁承担？随私营企业的增多，产假费用的承担在大陆也开始成为一个社会问题。过去，社会对女人的处境是视而不见的，所谓“看得见的女人，看不见的贫困”，据统计，女人所有的财产份额只占全球财产总额的１％以下；虽然女人们常常穿得很好，但她们并不富裕。
第五，与社会生活参与有关的法律，这里的“参与”主要指政治参与，妇女在社会中有无自由流动的空间。比如说，晚十点之后独自在荒郊野外行走的人中间，男女比例是大不一样的。对这个例子，我的一位台湾男学生说：“老师，我们也害怕呀！”问题在于“怕的是什么”：男性往往只害怕财物或健康权利受损；但女性还害怕遭到性侵害。因此，我们不得不深入思考：女性在社会中生活中有多少自由？
说到授课方式，过去是纯法条的说教。其实我也挺同情学生的，因为我和他们一样想睡觉。现在我觉得上课很有趣，可以学习如何通过一个个案件去了解我们生活中到底发生了什么。虽然美国与中国的社会是不同的，但研究的角度仍是值得一学的。
两性关系与法律的另一个重点是：法律如何规范法律中的夫妻、男女关系。在德国法的体系里，这一关系包括身份和财产关系两部分。台湾是一个私有财产制比较发达的资本主义社会，婚姻关系已经脱离了传统的“夫妻一体”，走向夫妻事实上个别发展的制度；原先“亲属编”的规定已远远不够用了。台湾现行的婚姻财产制是“婚后联合财产制”，婚后财产归各自所有，但法定的管理者是丈夫。如果让太太管理，应订立书面契约并进行登记，以对抗第三人，否则，太太只是会计，不是管家。妇女对这一规定很不满，我们提出的两个修改方向都没能被立法院通过。这两个方向，一个是共同财产制；另一个是分别财产制，或叫“所得分配制”或“所得共同制”，也即，若婚后财产增加，有贡献的一方有权要求参与分配。但具体操作起来很难。德国立法已细致到规定家俱如何划分的地步，东方国家和地区几乎都没能做到这一点。还有离婚时，父母相对于其共生子女的地位的问题。台湾１９９６年以前是父权优先，大陆呢？
马：双方地位是平等的。有了争议要先协商，协商不成再由法院来判定孩子的归属。
陈：那么，法院依据什么标准来判仍是一个问题。德国采用抓阉的办法来解决双方争夺孩子监护权的问题；用这样一种不可控制的行为来降低性的意义。家庭暴力在中西文化传统中都是一个严重的问题。法律是社会生活的规范，它与道德不同，能够被强制执行。法律事实上是人为设计的规定，制定者的欲望通过立法这一程序表达出来。在传统社会里，法律明确宣告了男尊女卑，并形成了一套理论体系作为支持。现代意义的平等在传统法律中是不存在的。比如在现代宪法原则下，个人平等与国家、公共利益的关系不能简单地定为前者服从于后者，公共利益在哪种情形下方有优先性，这要经过精密的讨论；在要求个人退让时，还要讨论相应的国家行为是否适当。其实，从“生命”的角度来看两性关系与法律是很贴切的，但我还是从“人的平等”出发，来研究两性关系与法律的现有问题及未来发展的趋势。
贺：实际上，两性关系与法律这个话题能真正地触动人们心中最敏感的神经，它体现了激情与理性的结合。下面，请马老师谈谈她的看法吧。
马：很高兴今天能够聆听陈老师生动精彩的演说，过去只能从她的作品里感受她的风范。对于女性主义法学和两性关系，北京大学起步晚于台湾，但有了很好的开始：目前我们开设了女性学硕士学位的课程，包括女性美学、女性社会学等等；而我是”女性与法律“一课的第一任授课教授。我希望将来能把这一课程推向北大法学院。
今天的主题与生命和哲学相关，有深度也有厚度。以前研究法律缺乏“性别”这一视角，现在，女性主义法学思潮为我们打开了一个新视角；多视角才能更好地理解、把握法律。
先提出问题是一种成功的研究方法。在女性主义的视角下，现行男性法律存在很多问题，比如对强奸罪的定义、婚内强奸问题。对这些问题，女性主义法学可以做出与传统的刑法、婚姻家庭法、劳动保障法甚至一些公法的理论完全不一样的解答，因此，女性主义法学的力量是很强大的。
我觉得女性主义法学研究的特点之一，就是需要姐妹情谊。它是一门孤独的学问，有孤独的学者和孤独的学生，所以需要精神上的支持和学术上的互通。我希望今后有更多的机会与陈老师交流，最好是能把陈老师请到我们的课堂上。我的评论很不成功，但都是肺腑之言。
贺：谢谢马老师。我发现，在中国研究女性主义的学者几乎全是女性，在西方也是以女性为主，为什么呢？我想这是不是与经验有关？如果不是女性，就难以了解并懂得本领域的一些问题？
陈：因为男性看不到女性的问题，所以才不了解。女性主义法学研究的重点的实质是妇女的人权问题，而作为一名人权斗士，是不会因为个人生命中的经验而放弃斗争的。当然也有一些男性是因为遭到女性主义者的攻击而不敢再涉足；其实，这种攻击不是故意的，只是出于敏感，因为我们很容易看到男性发言的背后所隐藏的父权社会的阴影。我想问大家，你们是否认为女性主义者失去了一些女性的特质？女性主义者所追求的平等不是大家都平等为男性；男女有什么不同呢？是力量吗？可是在现代社会里，力量的差异并不具有太大意义……
贺：除了在家庭暴力方面（大笑）
陈：我们要探寻的是，什么样的男女差异在今天的社会是有法律意义的。在清朝，如果被调戏的良家妇女事后自杀，调戏者要被判刑，可见，这种男女差异是有法律意义的；但在德国法体系里，强调有无直接的因果关系，性骚扰等行为若与妇女自杀没有直接因果关系，骚扰者为何要对自杀负责？在这里，男女差异只有道德意义。台湾《性侵害犯罪防治法》针对被强暴妇女自杀的现象，保障了受害女性的权益。
那：一百年来，中国的法律发生了很大的变化。过去，我对陈教授的了解仅限于她的专业－－法制史；今天我和大家一样，第一次系统地了解了她对女性主义法学的见解。对她提到的许多关键问题，以前我没有想到过，回去后要认真研究。希望我们共同努力，去争取女性主义的胜利。
贺：好，评论就到这里，下面进行讨论。我希望发言的不只是女同学，而沉默的另一半只是在愤愤不平地沉默。
问：司法介入两性关系的界限在哪儿？中国修改《婚姻法》的讨论中，有人提出夫妻双方互负忠诚义务，一方可向违反此义务的另一方要求精神损害赔偿，您觉得这种义务合理吗？
贺：究竟是忠实义务还是忠诚义务？忠实指的是即使有了婚外恋，也要如实告诉配偶；忠诚则要求根本不能有婚外恋；这就像过去整理档案时“历史清楚”与“历史清白”的区别一样，差异很大。
马：民政部提出的修改草案中第３９条的确把一方违反忠实义务作为离婚事由之一，并可要求精神损害赔偿，无过错的一方甚至可以请求公安机关排除“妨害”。但这一提法后来被否定了。２０００年第１期《民主与法制》上登载的专家建议稿才有讨论价值。现行《婚姻家庭法》总则部分宣言式的条文暗含有要求双方互负忠实义务的意味，离婚一方可以请求有过错一方进行损害赔偿。
问：听说最近最高法院正在草拟一个司法解释，改变现行《婚姻家庭法》对精神损害赔偿的规定？
马：我没有听到过这类说法。就算这是事实，最高法院的行为也是越权行为。
陈：法律规范涉及忠诚义务的情况有三种形式，即刑法、民法和婚姻家庭法。德国在１９７６年删去了刑法这一规范方式；婚姻家庭法规定的离婚原则是“破裂主义”，即双方分居时间达到法定期限就可以离婚。这一原则在实践中很难操作和执行。如何证明一方有婚外性行为呢？在古代，只要在女性屋里聊天，就可能被视为通奸；这样，在一定情境下就可以认定什么行为是婚外性行为。我认为在中国历史文化传统背景下，忠诚义务可能被不同领域规范，但不可能被完全保证实现。
过去，台湾法规定，经未满１４岁的少女同意后发生的性行为，成立准强奸罪，法定受害者为女性。去年４月２１日，《刑法》有了重大改变：（１）承认男性也可被强制性交而成为受害者。（２）过去对强奸案是“不告不理”，从今年１月１日开始，强奸罪成为公诉罪。（３）１８岁以下的孩子因恋爱而发生性行为的，可获减刑或不处罚；或者，构成对对方家长监督权的侵害。
贺：我有这样一个困惑：一方面，我们要求忠诚义务，它包含着同居义务；另一方面，我们又反对婚内强奸。那么，结果就有了维持无性婚姻的可能性。
马：婚内强奸是女性主义法学最关心的问题之一。其他一些国家对同居义务有豁免的规定，比如说不洁净，一方生理状况不适于性行为等；但中国缺少这种规定。至于丈夫能否成为强奸罪的主体……
贺：如果按女性主义法学的立场，应该是“丈夫或妻子”能否成为强奸罪主体吧？（大笑）
马：过去，对强奸定罪的依据，是因为它侵犯了女人所隶属的男性－－丈夫或父亲的积极权益；后来，依据又变成“强奸妨害社会风化”。这样一来，婚内强奸因为与社会风化无关而变得“无罪”了。女性主义法学要求为婚内强奸定罪；首先，强奸所侵犯的利益，除社会秩序外，更重要的是性权利和尊严，因此，婚内婚外的强制性性行为在本质上都是一样的。还有，把强奸既遂与未遂相区分，并且做出量刑不同的规定也是不合理的，无论是否既遂，都是对性尊严的侵害，对心理的侵害也是一样的。
陈：１９９５年英国判例改变了传统观点，认为婚内强奸罪是成立的，但不是每一个国家都有这样的观点，这取决于双方是否互负同居义务。德国法律认为同居不是义务，因为不可能强制双方发生性行为；双方分居，只能离婚。东方国家中无性婚姻的比例很高，若规定分居成为离婚理由，那么后果是很严重的。去年台湾《刑法》修改的一个重点是把“强暴罪”从“妨害风化罪”一章移到“妨害性事权”一章，这一位置上的变动实质是宣示了，在我看来，婚内强奸问题在台湾已被解决：只要妨害了他人的性自主权，当然就要受法律制裁。
现在回答刚才的那个提问“国家介入两性关系的程度是什么？”“法律面前人人平等”是一项宪法原则，因此，我选择“平等与自由”作为回答的思考点。“人的权利能力不被抛弃”，这个原则是国家介入的程度。现在这样讲是比较抽象的，要在具体的案件中仔细衡量，每隔几年用实践来检验立法；目前我不敢说这个介入的界限会在什么地方，因为现实中的情况是复杂的。我同意男性也可能成为性侵犯的受害人；但发现他们好象对现状挺满意的，因为他们从未要求改变法律。在符合宪政的立场中思考两性关系，其实质是男女都有机会发展自我，这充满了趣味、挑战和和谐。有的同学说，自从有了女权主义这一观点后，两性关系就再也不和谐了。但是，要达到和谐，肯定要通过斗争；我们必须放弃男性中心的法律观。
郑：我觉得女权运动更重要的运动方向，应该是要求法律承认并重视男女差异，从而要求同样的发展机会，你认为呢？
陈：谢谢郑老师的补充。平等有很多意义，身为女权主义者，我们要求的不是绝对的、等齐的平等。有人认为《联合国宣言》中“对相同者给予相同的对待”太肤浅，我认为这是基本的。困境在于：男女相同、相异的界点在哪里？在现代社会里，哪些相同是有意义的？哪些差异是有意义的？应该找出这个点来。男女在生理上的差异，以及由历史文化评定而造成的差异，在就业等这些方面是应予考虑并区别对待的。我很同意郑老师的观点。
问：我认为法律不能调整两性关系。我赞成贺老现对忠实与忠诚的区别，但我认为它们都属感情领域，所以，让夫妻双方互负“贞操义务”更为合理，是否违反义务取决于有没有发生婚外性行为。违反贞操义务则构成违约（婚姻即是一种合约关系），对第三者而言则构成侵权，这样，受害方能得到充分的救济。我国婚姻法一直否认婚姻的合约本质，而把感情作为婚姻的基础，在实践中无法操作。中国古代有则寓言，讲一只兔子在山林里跑，有一百个人在追它；不是因为它能满足这一百个人的欲望，而是因它的归属未定。同样，一个女孩子可能会有一百个追求者，只是当她有了男朋友或结了婚，就再也没人追了。为什么？因为她的名份归属已定，她已经是别人的了。我的比喻有些不当，我想说的无非是：感情不是婚姻的基础；承认婚姻的合约性有利于受害人得到充分救济，比如让对方承担违约的责任，对侵权的第三者可以请求排除侵害或请求赔偿。
陈：身为今天的主报告人，我必须感谢您的发言，太有可讲之处了。从你刚才所讲的，我判断那只兔子一定是只女兔子。我不知道兔子们是否同意你的观点，因为它们并无“名份已定”的观念；“名份已定”是传统中国人的观念。
还有，如何定义“有男朋友”？这个情况也很复杂。是什么道德让我们把男追女当作主流，在这样的情境下，你如何评价女追男？另外，违约和侵权责任要如何承担，是金钱赔偿吗？那么，是不是在赔偿清楚之后，婚姻这个契约就仍然可以存在；以后每违约一次就罚一次钱便可以了？（大笑）再有，婚外恋双方进行的是同一行为，却引起了性质不同的法律责任，这在法律上如何解决？我觉得对感情受伤的损害赔偿，目前无法操作，将来也许是可能的。
我希望给女同学一些发言的机会，女性在公众场合发表自己声音的机会一向不多。
贺：我也希望女同学发言。我们的课堂往往因为有了女同学而气氛活跃。
问：我个人认为，男女差异的意义，不仅限于生育，还包括思维方式和社会角色等。那么，社会学承认男女差异的界限在哪里？这种承认在多大程度上影响到法律对女性地位的规定？我想，即使法律规定得非常详细，在晚上１２点后独自外出时，男性担心的东西与女性担心的还是不一样。就目前您的研究来看，您有何体会？
陈：我想，马老师会给您一个圆满答案的。
马：找到这个界限的确很难；是学术问题与个人体验的结合。我还是向大家推荐几本关于女性问题的丛书吧，一是我编著的《婚姻法修改论知》，你的观点在那里既会有知音，又会有对手。
陈：女性主义流派很多，不是每一派都认为女性取悦男性是应遭贬斥的。但是，你不可能取悦所有人；只有先有独立的自我，才可以去取悦对方。我们常常忘了自我的需求是什么，相反，总是根据别人的需求来安排自我行为。为什么有的人会取悦别人？是生物层面的原因，还是有社会建构的一面？整个人类的两性关系其实正被开始思考和研究，它需要男性的参与。女性主义者也要研究男性与男性的关系；这种关系对女性的评价态度会影响到个别男性与女性的关系。
问：在您的个人生活中，您理想中的两性关系是否得以实现？若没有实现，可以谈谈让您不满意的地方吗？
陈：不满的地方太多了，满意的也不少。作为女性，我要承担传统女性的角色，还有做好我的职业，负担自然更重，或者在某种意义上，要比男性的更多。这些负担有的来自我本身的局限，有些来自社会体制。对于前者，我自己努力设法突破；对于后者，我想办法结识一些同道者，力求共同突破。我是在德国求学期间生的孩子，从教１１年来当然有许多可抱怨的，可是从另一角度看，我的先生作为一个在父权文化下长大的男性，他愿意尝试着与我沟通、协调，共同突破困境。我不希望未来的女性，包括我的女儿，再走一条与我同样的路；我也相信，大家只要共同努力，可能会产生一个比较有趣、自由、平等的社会。
贺：陈教师不仅用她的学识，还用她的风范为女权主义法学的希望做了最好的阐述。另一个乐观来自于大陆许多法学院中女性比例居高不下，这可能有助于有效地改变法律的话语、腔调，使之更加女性化。
陈：对后一点我表示怀疑。因为在目前父权文化下，如果没有反主流的能力，女性可能会成为维护这个文化体系的力量，不会因为她能成为一个有权力的人，就更能反主流。因为，女性主义法学最有吸引力的地方，在于它不会因为你比较年轻、没有资历，就会让您没有影响力或发挥不了能力。情况可能正好相反；因为年轻，所以没有任何包袱。
贺：好，衷心感谢大家【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法律社会学
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