由“无罪推定”想到的关于中国刑制改革的辩论
由“无罪推定”想到的关于中国刑制改革的辩论关键词：无罪推定，人权，秩序，预防，效率，国家父母说，存在是随机的幸运大抽奖，社会意识，五代十国，正义，尝试，代价，彼此他律，利和情，国家民族（社会）观与天道观，道德与法律，凡存在就是合理的
引子
这两年媒体舆论把法律问题炒得红红火火，内容也已经不再停留在描述犯罪细节与制裁上，而是把问题进一步上升到法律规范，甚至法学理论层次了。时不时得邀请公检法人员或某些大学里的著名教授来评点一些时事案例,张君案以前我发现讨论得最多的可能就是沉默权的问题。大多数资本主义国家都有沉默权的规定，电影中的“米兰达警告”（你有权保持沉默，但你所说的每一句话都会成为呈堂证供）我们大多耳熟能详，许多有识无识之士对此心想神驰，要求引沉默权入律并振臂高呼民主和人权。于是在此我想对发表一些见解。本文分为控和辩两部分。但辩的部分是以仲裁者的口吻写的。
控
A.沉默权必须要给
沉默权是无罪推定原则的要求之一。何谓“无罪推定”？就是说在法院依法（对犯罪嫌疑人或被告人）进行审判之前，对任何人都不能确定有罪。也就是说任何被采取强制措施的人的在审判前的前提都是无辜的，所有那些被拘留的﹑传唤的﹑取保候审的，监视居住的甚至被批准逮捕的也好，都只是暂时在履行对国家的程序性义务而已，程序性义务主要体现在，他们以自身自由的暂时性牺牲来避免串供，变更证据，自杀，逃跑等侵犯国家利益的可能性的发生。这是没有办法而为之的，假如国家机关的传唤权没有相应的强制措施权作为救济的话，几乎没有犯罪分子（实质上的）会合作地参与诉讼活动的。但他们的前提绝对是无罪的，不象罪犯一样对国家负有实体性的义务。不负有除了必要的，最低限度的之外的程序性义务。他们与国家之间是平等对抗的关系，国家出于预防等目的要定他的罪，而他们则是要挣脱指控。正如一场拳击赛一样，国家不能靠威胁，讹诈，或任何心理生理上的手段来逼迫他们自愿倒下，而是必须自力采集各种客观的证据来打得他们心服口服。嫌犯们有平等对抗的权利，对抗意味着可以消极得保持沉默，或者积极得为自己找洗罪的证据与辩解。我们大都听到过港片中有很多嫌疑犯会说这样一句话“我现在不想回答任何问题，我要等我的律师”。这是因为侦察机关的人训练有素的提问总是会把被质问的人引向对其不利的方向，他们必须在律师的帮助下组织自己的语言。但是我国现行的刑诉法在基本承认无罪推定的同时又规定嫌疑犯没有保持沉默的权利，这其实造成了一个立法上的矛盾。一方面严禁三类机关人员刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗及其他非法方法收集证据，规定了采取强制措施的期限，同时规定了嫌疑犯的救济权。另一方面又要求犯罪嫌疑人如实回答问题而无权保持沉默，这一条对嫌犯义务的规定可以被推定为“法定专门机关有依法让犯罪嫌疑人如实回答问题的权力”，然而事实上它的救济措施已经被断绝了。我只能说，这是一种真善美的但不符合逻辑的法律理想症，爸爸温和地对儿子说“说出钱包的下落吧，你为了澄清事实和正义的缘故是必须说的，however,爹地不会再象以前那样打你屁屁了，真的，Ipromise”。可惜事实往往是如此，儿子若是清白的，对他的“感动”无异于侮辱。若是儿子有偷钱的品格与需要的话，他又不是这么容易得，或经常得被感动的。于是现实中职掌侦察权的机关往往就要根据案件需要，职业素质与道德，天地良心来决定让犯罪嫌疑人独自违法，还是厮扭着他一起在法律面前堕落了。当然，由于传统和现状的缘故，后者的情况是占大多数的。强者有权利（力）便可以直接自力救济，弱者有再大再完全的原权与救济权也要经过公力救济的主体与程序的启动。通俗一点说，情况是，公安人员和检查人员先是按法定程序对嫌犯过一遍，若其保持沉默的话，便会被告之有说话的法定义务。这时候若嫌犯来了这么一句“我不说又怎么样？有种你打我，有种你不放我嘛！”问题就来了，不过现实中总是“邪不胜正”，并且中国传统上的“正”强大之至，公检法同仇敌忾，携手驰骋笑傲……。不过话说回来，说上述两种权利完全是矛盾的自然是绝对化了一点，国家机关的救济可以通过量刑来实现。“是如实回答还是保持沉默，或者狡辩”属于“罪后表现”和认罪态度。虽然没有法律明确规定，但在司法实践中属于量刑的酌定情节。但这是建立在犯罪嫌疑人成为罪犯的基础上实现的救济，是不完全的救济。况且我们可以在逻辑上有这么一个假设：“在一场刑事诉讼中，假如犯罪嫌疑人没有如实回答问题而且结果被定罪，既是，假如不需要犯罪人如实回答问题就可以定他的罪，那么为什么还要因为他没有如实回答问题而加重对他的处罚呢？反过来，假如犯罪嫌疑人没有如实回答问题而且结果没有被定罪，既是，如果必须要犯罪嫌疑人的口供才（可）能定他的罪，那么犯罪嫌疑人又怎么会愿意给口供呢？因为对他的加重处罚是建立在定罪的基础上的呀。”因此推论是：如果不考虑效率问题和犯罪嫌疑人的信息问题（因为上述假设是建立完全信息基础上的，就是说嫌犯和公检机关事实上在审判前是不可能完全知道口供对定罪的逻辑作用的），对沉默加刑是不必要的。因此96年刑诉法12条关于无罪推定的增加以及相应的一系列修改是不够彻底的。为什么立法者要这么不彻底呢？因为国家利益（主要是预防和效率，同时效率又可以归结为预防的辅助价值）和个人利益的矛盾，立法者在无罪推定和沉默权的给予上采取了“各退半步”的措施。
古代社会，特别是在中国，君国利益高于一切，可以让任何其他利益为之无可争辩得牺牲。诉讼中不但对犯罪嫌疑人实行有罪推定，而且把原本没有利害关系的人也作为诉讼的客体，可以任意或按法定程序施以刑讯。刑(罚)及风雨，尸骨，兽畜，人犯家属甚至邻里。近代社会虽然在刑法与刑事诉讼中顾忌到了人道，但国家与特定个人在刑事领域内的利益冲突并没有因此消失。国家为了预防犯罪与其他一些琐碎的，或口头上的，不应施以刑罚的目的而继续对这些（可能）危害统治秩序的特定个人强行戴帽子，监禁，侮辱，劳役甚至枪杀。那么我在下面想要探讨的一个问题是，如果不是为了国家利益，犯罪嫌疑人和罪犯该不该受夹棍﹑杀威棍﹑炮烙﹑凌迟﹑点天灯，以及至今尚存的训斥﹑熬鹰﹑禁闭﹑电椅，注射等种种苦痛。
B.嫌犯罪犯，代人受难
我们知道“预防”便意味着杀掉若干鸡来给猴山猴海来作秀（show），合法或不尽合法得牺牲一些人的人权。在实体法中的体现是加重实体义务，在程序法及其实践中的体现是简化诉讼过程与加大控辩双方的不平等。但这很大程度上是不得已而为之(非出于情感因素)的。我们不应当把主权者与罪犯的关系看成是仇人之间的关系，而必须把问题发散。试想在一个家庭中，父母会不会因为一个儿子杀了另一个儿子而提刀来个坏事成双？除了那苦命的遗孀与不共戴天的孤儿外，没有人在情感上真正需要将他处死，物质上他们也无须把仇人的首级拿来当祭品而省几块猪头钱。但关键是在国家这样一个大得抽象的家里，儿女太多，不杀他就管不住其他儿女。于是我们看到，鸡原本不是那么该死的，大部分是因为那些蠢蠢欲动，就要变鸡或做鸡没被抓住的猴子。于是我们看到，“预防”很大程度上是世俗社会对魔鬼的献祭；祭品是某些个人的人权，魔鬼便是不可抗的，潜在的人的恶欲。但是我们同时又看到国家的角色是矛盾的，于是他必须一分为二，一方是严厉冷酷的父亲，千方百计要用儿子来作燔祭。另一方是对儿子溺爱成性的母亲，尝试用尽各种合法手段，即使牺牲实体正义也要救子于水火之中。这便是国家设立控辩制度的原因。在这里可能会有人会用“正义，或事实的澄清”来代替我所提出的原因。而这其实是客观效果而非初衷，（非流于形式的）控或辩本身就是以不同的利益为出发点的，因此是必然以各自的情感因素为背景的。比如国家设立辩护制度，规定律师可以成为被告人的辩护人，并且规定在被告人由于贫困或可能被判重刑的情况下，法院有义务免费为其指定辩护律师。很难想象这些巧口若簧的讼师会为了澄清事实而弑衣食父母，或为国做卧底。正义与理性是留给审判机关的。国家（控和辩的原初）制订法律（公法），法律记载着两种利益可能发生的冲突并提供了当前最佳的解决方法。然后让审判机关不偏不倚得在三角情愁间依法作一了断（因为国家自身永远是矛盾的）。
当然，我的“国家父母说”只是从应然角度分析的。另外，合法侵犯人权的功利性目的（预防）可以分为一般预防和个别预防两种，至于一般预防，站在个人角度看也是很荒唐的，为什么要让人为自己还没有做（仅仅是被怀疑为“很可能会做”）的事承担责任？此外还有道义上的报应性依据，这自然也是不可忽视的原因之一。但我们怎能把人权（根据需要）来当作安抚的客体或标的。为了牙而拔牙，为了眼而挖眼的理论早已腐烂了上千年了。让我们退一步想，假设社会意识发展到很高很高的程度，这时违法已是人人唾弃的事了，极少有人会效仿犯罪。罪犯在社会的感召下也不大可能会再犯罪了。试想我们会对这些罪犯施行枪杀或长期的监禁么？可能那时的刑法与刑诉法已成私法了。因此我们看到“合法侵犯人权”的目的是为了预防。从几千年来刑制的变化中我们看到，人性永远是随着经济和文化的发展向至善的方向延伸的。一切原本枯燥，封闭，苦痛，邪恶，严肃的东西终将喜剧化；仇恨的死结终将被理性和无所不在的喜悦所斩断。未来人在我们眼中将是如同孩子般可爱纯真，又如圣人般大彻大悟。受害女子在法庭接受了强奸犯的道歉与赔偿后嗔怪得对强奸犯说：“为什么那天要伤害我呢，其实你可以尝试追我的呀”。被害人的父亲在家为杀人犯加了一副碗筷：“别愁眉苦脸的了，小孩子冲动做了错事是没有办法的，不过我得罚你以后经常来陪我，我怎么说也就一个儿子”。至于刑罚，到了那时或许又会“恢复”原始社会“异其章服”的象刑，或者采用“为被害人服务刑”。关于刑事诉讼，警察与嫌犯谈笑打闹着录完口供后便开始狂侃股票马球，法官象晚会主持人或小丑一样在控辩双方当中说唱穿梭着。古老的战争被足球赛所代替，胜者举国狂醉并不可一世，败者纷纷移民或卧薪尝胆……。
我之所以认为功利性目的（预防）是“合法得侵犯人权”的绝大部分的原因，道义性目的只是绝少的部分，犯罪嫌疑人或罪犯所受的罪大部分是为世人所受更是因为，我在哲学上持的是“被决定论”。强奸犯说“你们认为强暴有多大快感？我的长相白天会把人吓跑，又没钱学别人嫖，再加上我又那个，那个那个反正你别问了，给我一点做男人的自信好不？……”当然你们也可以把他归结为“本质很坏”，对龙勃罗索的“天生犯罪人”说，我也没有多少异议。同样的，如果你们肯把他们当作兄弟姐妹来看的话，你会不会原谅他们甚至帮助他们？就象我们的父母国家不可以因此把他们赶出门外一样，自然法（在我们看来，由于民法中很少直接涉及立法者的自身利益，因此相对于其他法律来说可以与自然法相媲美）中父母没有选择，只有无尽的义务和没有权利实质的监护权。我们做兄弟姐妹的也没有选择。对于他们，我们只有用原本付诸无门的爱心去教育他们，和原本用来买奢侈品的金钱去教育和感化他们。如果你们这些卫道士﹑写时案评论附庸市井的小自由撰稿人﹑没被立过案的罪犯﹑三八﹑文盲﹑和国家一起对那些天生有缺陷，后天得不到关爱的，可怜却不被可怜的大小孩子们进行进一步摧残，并且问心无愧得宣布这就是正义。我，理性化身的圣人，便要扑上去为他们挡子弹并且回头怒斥你们：“你以为他们希望自己这么卑劣﹑贫穷﹑愚昧﹑淫贱﹑颓废﹑残暴﹑贪婪么？造物主已经亏待了他们，让他们在平常日子里得不到真正的爱情﹑友谊﹑清白的名声与崇高的快乐或安逸。你们这些自以为崇高的精英，还有你们身后那些跟着瞎起哄的，好事的，没头脑，爱把别人做错什么当谈资的，拿着棍棍棒棒的大叔大婶还要对这些垃圾施暴么？你们这些享受高尚生活的人，衣食无忧的人会对家里死了条狗落泪，却把饿昏了头跑到居民区里偷腊肉的，矮小猥亵的外地人围攻追打个半死然后让派出所的人又依法把他铐押个半死。我实在告诉你们,你们的崇高（仅停留在世俗道德层次）和清白不是你们之所以幸运的结果，幸运才是一切的原因。有什么好了不起的，存在不过是一场只有结果而不显现过程的宇宙大聚赌，做颗大星星也好，做片空间也好，做棵大头葱也好，做本钢笔字帖也好，一切基本上是随机被决定的，至于象人这样有自我意识的生物来说，所能决定的亦不过是在很低的层面或很小的程度上而已，不过是照着自身本质力量与社会规律从枝枝蔓蔓的偶然性走上殊途同归的必然性而已了……。”
因此我们应当尽量避免犯罪嫌疑人和罪犯受他们不该受的罪，给他们包括沉默权在内的更多的权利，并感激他们的牺牲。
辩
A.国家应如何在政治法律上处理与公民的关系
是的，一切主要是客观被决定的，凡是存在的就是合理的。制度是人对客观事物的反映，是被对反映的实体所决定的。凡是存在就是合理的，我们可以用许多试探性（不管初衷是否是为了试探，但客观效果只能算作试探）的措施（如经济特区制度﹑大跃进﹑戊戌变法﹑国共合作﹑废除肉刑，规定“罪刑法定”原则，规定“无罪推定”原则），向自然索取更多美好的东西（比如正义，发展，自由）。但决定权主要在于自然。在尝试（在被实践证明之前属于主观范畴）成功之前，现有的东西（又可被称为“存在”）仍然是合理的。成功之后，原本是“现在的东西”成为“原有的东西”，但它曾有的合理性并不因此而被否定，因为它相对于当时改造的客体与人当时的探索能力来说仍是合理的。我在这里同样不反对控方初结论外的所有的观点，但它们只是指出了我们发展的方向与我们在维护国家利益之外还想要的东西。等条件成熟时，我们自然会去尝试。但是，尝试是要付出代价的，本文作者将本文控诉部分交给第二个人看便是一种思想层次的尝试,代价是将（可能）新产生一个怀疑现行刑制的正义性的人或加重其怀疑的程度，代价是国家的即得利益。在社会矛盾较平和的状态下，国家可以，也应当容许或鼓励思想层次的尝试，在思想层次的尝试成熟的情况下，国家便可以进行实践层次的尝试。但如果是在社会矛盾激烈的紧急状态下，国家甚至可以也应当依法（戒严法）收回公民的自由权利。然而国家又何尝不想维护个人利益，不想要真善美，正义，发展。这些利益取得后的巩固成熟又将会增加国家的即得利益。然而代价是可能是不菲的。比如在八十年代初以前﹑大鸣﹑大放﹑大辩论﹑大字报从来都是合法的；虽然“四大”本身是一种（有趣的）民主自由权利。和游行示威等其他形式的自由权利没有多大的本质的区别，我爷爷在谈起它们时仍然神往叹惋不已“那时候，大家只要看谁不顺眼就往他墙上贴大字报，管他是市长什么的，贴一贴，喊一喊，气就消了，真好。”但国家深受其害，整个社会被弄得破败不堪；喊得筋疲力尽，头发灰白的人们在回过头来遥望那一路上遍布的红纸絮和破喇叭时，也清楚得认识到自由使自己错过了什么。
因此在这里我们先要澄清一个定义，如果一种社会制度的严峻性是维持这个社会生存与发展的最低下限，那么它就是正义的水准线。若严峻高于这条水准线，那么国家则损害了过多的，原本不需要牺牲的个人利益，国家是需要被谴责的。若严峻低于这条水平线，那么大多个人的很多利益将失去支点，国家是需要被同情的。我们很赞同庞德所引用的正义定义，“正义就是人与人之间的理想关系”②。人可以被当作法律的一般主体来理解，可以包括（特殊的）自然人，法人，国家。任何思想上层建筑的目的都可以被归结为调解人与人之间的关系从而达到正义的目的，调节得好就是正义。而“调节”就意味着要在利益冲突中权衡，牺牲哪一种利益，牺牲多少；以及；实现哪一种利益，实现多少。这世上任何一种（或一定量的）价值（利益的内容）的产生都必须以其他价值的牺牲作为代价，产品的价值要以原料和劳动力价值的牺牲作为条件，知识的获得必须要以牺牲许多欲望及时间为代价，富贵的实现总是以许多情与义的淡灭作交换，婚姻的忠贞美好必须要以抵抗诱惑的苦痛作为献礼。同样得，秩序的建立要以公民一部分自由权利的让渡为基础。国家利益的实现也是无可争辩得需要牺牲个人利益的。所有的牺牲都是为了更大的产出，否则这就是不经济，不符合逻辑，或不正义。
再让我们再次缩小到刑制（包括刑事法规的指定和执行）领域，刑制领域的国家利益（权力）与个人利益（民主自由权利，经济上的权利）的冲突是最痛的。只要能保证自己的存在与发展，国家同样希望能尽量避免孩子们的苦痛。如果所有的人都能象我们中那些高尚的人一样，就皆大欢喜了。但我们当中也是不乏魔鬼（如魔头张君，张子强等人）的，如果我们中的多数人都是都象他们那样并可识别的话，那么必须专门为他们设立一套特别的刑制。刑讯逼供﹑讹诈﹑打巴掌，老虎凳统统合法。取保候审与监视居住，逮捕批准制全部废除，审判由法官自由心证之……，如果还是不行的话，什么满清十八酷刑，具五刑都得搬出来。否则这些恶魔大多将借机疯狂得串供﹑毁证﹑追杀证人﹑自残﹑说谎﹑寄现金和子弹给医生，在充满爱心和人道主义的拘留所，监狱，劳改场里苦练犯罪技艺，揣摩犯罪的真谛并成熟……。而中国最终将沦为金三角那样的无政府地区，由黑社会来维持秩序。再由上述的正义标准，我再次强调，正义是一条特殊性的水准线，比如圣经（创世纪篇）中，当世上只有亚当和夏娃以及他的几个儿子时。该隐(Cain)杀了其兄弟约伯(Abel)。他没有也不应被处死。罚他到处流浪颠簸在当时来说可能就是最接近正义的。而在利益关系变得复杂之后，国家又借着《摩西十诫》中的神意把杀人者用十字架酷刑杀掉，这当中除了不符合正义的（维护剥削）阶级（利益）因素之外，还有很大的民众意识因素，试想如果一个国家如果依靠欺骗，安抚和轻典就可以维护既得利益的话，它是不会退求其次的。而在道德，民主，法律社会意识有了充分发展，但欲望仍然横流的今天，对罪大恶极的杀人者处以较人道的死刑显然也是接近正义标准的。
B.公民③自己应如何看
我想把我上述的正义标准做这样一个借代（这里的生命所借代的是利益和价值），如果为了一个以上的（或许许多多的）人的生命而必须杀死另一个人，因此国家手起刀落，这就是正义。请注意我并没有说明死的那个人是否有罪，在这里这个人的情况有三种情况，一是死者犯了法律规定的罪。说这是正义可能没有太多人会反对。死者应当想到，国家父母除了叹息和流泪，不能再为他做些什么了。三是死者没有犯任何罪，但却被国家绕开法律处死。虽然它和第二种情形在目的方面没有本质区别，但这要以否定法律的权威为代价，因此这就需要非常非常多的生命的挽救作为前提。比如苏联卫国战争时期打退协约国的围攻的经济基础是“战时共产主义政策”，即派兵到农村无偿征收甚至抢夺农民粮食进行统一调配。这种情形在法治社会，和平社会一般不会出现。因此下面我着重对第二种进行讨论，二是死者被合法采取强制措施和审判与执行死刑，但实质上没有犯法律所规定的罪。
我们知道，由于法的一般性，规范统一性。加上人（人身危险性等）的不可识别性，我们无法对（实质上的）天使和魔鬼适用不同的法律。因此第二种又可以分为两种情况，一是国家原本无须对这个人采取强制措施，或定罪，但由于客观因素的巧合使国家不得不。二是这个人大大低于同类罪犯的平均社会危害程度与人身危险性，而却却被适用同样的强制措施，或量同样的刑并同样得执行（比如前文中那个外地人偷了（或价值五百元以上的）腊肉）。对此我们的意见是，尽量避免，但法律制度是绝对不可绕开的，因其本身是一种最大的正义。登闻鼓的时代已经一去不复返了，司法程序的启动和终止不能因为拦轿喊冤和领导的批示处于不定状态，法治社会的一律平等原则也否定了“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。我知道，某些人在此会为自己某次半夜喝完酒在回家途中被连防队强行带走的经历而对我的正义观愤愤不平，既然有耐性看这么长的文章，相信大多也不会是干盗贼营生的。同时这些人大多可以在刑事诉讼中享受取保候审﹑沉默权，刑罚执行以教育感化就够了，况且这是一个迫切要求保护知识分子这些稀有精英的时代。但我们真的希望我们当代知识分子能够建立一种实事求是，客观的心态来看问题。要站在这个世界之上看这个世界，而不要只站在自己那一块利益上来看，或用自己的尺寸来臆测平行目光所不能触及的地方，用自己的个性来代替他人（多数人）的个性(详见培根的“认识四假象说”)。以我为例，高考没有送我所适合与想要读的专业；以往没有人启发我，肯容忍我或引导我，我少年时所魂牵梦绕，暗恋多年的女子一直以为我是一个没有诚意又没有出息的恶少，我的努力和罕见的善良很少得到过现实性的回报。但现在我不会再被类似的这一切所深伤了，因我渐渐知道。他们并不是故意和我过不去或故意不喜欢我的，唯一的原因就是他们不了解我，再说他们也没有太多的动力与精力去了解，他们身边有许许多多的人，如果我没有足够有效的措施或外在表现让自己被了解，凭什么要让我幸运。以此类推，我想自己也会笑对那些不够温柔的公安人员，逸于肮脏的看守所与难咽之极的伙食并肮脏得与魔鬼共躺。因为他们实在不知道我和其他那些伪善的，戴眼镜的，装文弱扮纯情的狼外婆有什么区别。并且我只希望自己能够有雄辩的口才，而不希望有六月飞霜，三年大旱为自己诉冤，如果整个司法制度还是合理的，我又何必以一己之荣辱而牵动这么大呢？苏格拉底被人诬陷而上了法庭，他因为竭力维护实质正义（这是形式正义和个人正义的结合），为了真理不肯低头而被判了死刑，接着他为了形式正义（在这里，形式正义，即制度正义相对于个人正义而言又成为实质正义），为了国家利益谢绝了众多弟子的营救而甘愿就死，乘着学者和公民的使命笑傲于生死之间。因他曾说过一句话，“追求知识的道路也是追求美德的道路”，当我们某天的学识能望其项背时，我们或许能真正明了他的热情与背后浩瀚的理性。
C.中国社会国民性④的分析
我们听过太多关于中国刑诉活动的所谓内幕，近年来随着西方取经回来的学者的增多，法学界要求改革的呼声也越来越高。什么无罪推定，沉默权了；什么刑法典中挂死刑的条款过多了，还有更为敏感的司法独立了等等。我认为在今后较长一段时期内这些都只能停留在讨论阶段，只有在我们的国民素质随着经济发展到一定水准，民主法制的大改革才能提上日程。改革必须是自下而上的，自上而下的改革要么会象维新变法一样，失败得只留下思想的磷火；要么象末世满清的新政一样，为革命打开闸门后被此前积压了极多的矛盾冲个粉碎（和着愚蠢的善意）。我不敢断言改革会必然导致亡国，但改革却是我们目前的社会秩序所万万承受不起的，昨日严打公判大会上的罪犯丙抬起耷拉着的脑袋，冷冷插道“能坚受现行法制就不错了。”开始提到过，“尝试”是要付出代价的，想探求得越多，代价就要越大。因此我们必须采取历史的，实证主义的分析方法。避免象1976年以前三十年里的唯心主义的尝试。关于实证，社会主义初级阶段的基本理论字字珠玑，对此我想再次强调一个经济基础决定上层建筑的问题。另外在下面我想根据它的某些概括性字句与史实对国民性作些发散：中国社会数千年战火不断，社稷频频更替。鸦片战争到新中国成立期间实际上又是一个分裂混乱的五代十国，并且由于帝国主义的介入，市场经济的开放性导致的世界一体化而变得更加复杂。而后中国又被大跃进，反右，文革弄得满目创痍。为什么会这样？建国后的这些难道可以完全怪罪毛泽东吗？可能毛泽东只是把民众给点燃了而已。
由此我认为历史上的国人大多可以从本质上（不同程度）分为两类。一类是良民，被传统忠孝道德﹑黄老思想﹑不以为耻的懦弱捆得象粽子。他们对权威的虔诚是因为本质的奴性，所以他们对民主与权利几乎没有多少兴趣，也不大计较皇帝（这是他们对权威的代称）姓什么（不过最好还是本民族的人），认为无论是谁逐鹿问鼎，自己永远就是那只鹿。但偶尔也会被蝇头小利或几句贴心的口号所感动，尾随着刁民碰碰运气或保保险险地朝落水狗发泄一下。掌握权力时偶尔也会保保险险得，积少成多得捞他一点点。另一类是刁民，虽然大多在平时装成良民甚至圣贤，但骨子里却坚信“人不为己遭天谴”之说。他们的利己是狂热而不在乎牺牲他人大得多的利益的，他们之所以相信“皇帝轮流做”并不是因为挑战权威的叛逆精神与才华必须的宣泄，更不是因为忧国忧民的肝肠，而是因为天生的妒忌与野心；因此他们很少会懂得权威（包括法律﹑统治思想﹑秩序﹑政府﹑集体取向等）的意义，不会轻易被国家的仁政所感动。然而他们却是识时务的，在一定的，持续的严刑前最多怨望腹诽而已。而民主的法治所需要的却是拥有社会意识的市民，可惜我国在19世纪末才开始断断续续得，细细打造。因此尽管这些年依法治国的法制教育取得了巨大的成绩，我们还需要时间继续开展下去。
什么是“拥有社会意识的市民”？我们认为这种社会意识就是一种共同意志在（多数）孤立个人心里占有重要地位，起码多数孤立个人对这个群体里的其他人有较强烈的，奉行这种精神的要求（因为除了虔诚的教徒，人通常把自己现时的利益放在首位，并且人经常意识不到自己行为的性质，他律是必须的）。那么怎么才能建立这种共同意志（或曰，彼此的而非至上而下的他律）呢？从内容上来说有两种东西可以成为它的素材，一种是利，一种是情。利益可以是积极或消极的，可以是得到某种（功利性的）东西，也可以是免于失掉某种东西（如被法律制裁﹑他人谴责﹑天诛地灭等）；情则是人非功利性的彼此间共同需要。从形式上说，宏观上说有国家民族（或社会）观念和神道（“道”指的是一种唯心的神秘主义精神）观两种，各自典型的例子有美国和二战前的日本。至于我国，如果国人能把议论“某某和某某跨越男女大防”的激情与时间转向的话，如：“哦，某某在升国旗时居然没有脱帽，我们真是为他感到丢脸（日本人可能大多就是这样的）；某某居然偷税漏税，真是不知廉耻（这在美国是得到一致公认的基本道德）。我们的法治可能就不需要这么强大的警察力量了。至于神道观（从历史上看，或许人对真理和道德的崇拜和服从需要经历一个从膜拜神灵到遵从理性的阶段或曰捷径），我国的基础也是很差的。虽然新中国效仿唐朝的宗教自由政策在此功不可没，但中国毕竟从来没有真正统一的宗教，而且国人中从来就缺少虔诚的信徒（与前述的国民性可能是互为因果），很少会有人会用自己一贯的言行来押宝，押在天堂或可供选择的来世上。信仰（包括非神道的国家，社会观）对于国人来说不过是买张两块钱的体育彩票，偶尔想到时可能吃点斋菜，作个祷告，或把痰吐在痰盂里；根本无法战胜叛道的恶欲。然而我们知道，正如暴力是法律的后盾一样，宗教（神秘主义）因果观是道德最理想最天然的后盾，而法律是道德的最低下限，作用相通。当道德无力保护社会关系时，就只能退而求其次，用更严峻的法律来弥补。正如公共车要经历一个卖票查票，一定监督下的自动投币，完全的自动（或彼此监督下的）投币阶段，代表最高效率与人权的自律的实现是一个历史的过程。
因此我们得出结论，我们的刑制还不能大的改革，“无罪推定”甚至“罪刑法定”还不能严格实施；我们的法律还是要大大倾向于预防作用。法院还不能完全成为理性与正义的象征，还必须为社会主义现代化事业保驾护航。
①刑制指的是刑事实体法和程序法及其执行，下同。
②（庞德著：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆中译本1984年版，第73页。引自沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第75页）
③注：公民在这里主要指的是，犯罪嫌疑人，犯罪分子和知识分子.
④注：这里基本只提坏的方面。
陈姜季
2001/5/9
【注释】
无【出处】
无【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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