涛声依旧，请你登上我的客船
第四讲涛声依旧，请你登上我的客船
———期货经纪公司的法律地位
董华春
早在1992年7月，美国期货专家戴尔劳伦斯和威廉格罗斯曼就针对中国的期货贸易发展状况，特别强调了经纪公司在交易中的重要地位。他把市场称作一项工程，把经纪公司称为工程的运输系统，是用户得以放心利用期货市场的工具。笔者认为，期货经纪公司更象是设备精良，随时待命的客船，承载着诸多对期货这一衍生工具感兴趣的人们在期货市场的海洋里驶向大家最渴望的地方，收获希望和财富。当然，也会遇到暴风雨，也会有不幸和忧伤。中国期货市场的发展曾过于盲目和无序，无数人对这样的客船充满了惊惧和疑虑，涛声依旧。但是，随着海水的逐步澄澈和大气候的逐步调整，曾给我们温馨回忆的客船变得更加坚固，也许再一次登船，我们会领略更美丽的风景。
一、功能强大的运输系统——期货经纪公司
尽管每一个投资者都希望能够直接进入期货市场投资赢利，但是由于期货交易所必须制定严格的交易制度，于是发生了严格的会员交易制度与吸引更多投资者、扩大市场规模之间的矛盾。解决这一矛盾的办法就是要容许一部分具备条件的会员接受客户的委托，代理客户进行期货交易。从而期货经纪机构应运而生。在我国，期货经纪机构包括期货经纪专营机构——期货经纪公司和拥有交易所会员资格的兼营期货经纪机构。
1993年4月28日国家工商行政管理局颁布了《期货经纪公司登记管理暂行办法》，这是我国颁布的第一个规范期货市场的管理法规，《办法》中明确规定，期货经纪公司是指“依照国家法律、法规的管理办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。”这里明确了期货经纪公司的三个特征：以营利为目的，具备法人条件和依法设立。同时，突出了经纪公司“以获取佣金为业”这一根本特征。
根据《期货交易管理暂行条例》第22条的规定，设立期货经纪公司，必须经过中国证监会的批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务。不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。这表明我国对期货经纪公司的设立制度采用是审批制度，颁发期货经纪许可证。中国证监会有权利对违规操作的期货经纪公司注销《期货经纪业务许可证》,取消其从事期货经纪业务的资格，并可以建议国家工商行政管理局根据有关规定吊销其营业执照。
毫无疑问，期货经纪公司和拥有交易所会员资格的兼营期货经纪机构都可以承担代理客户进行交易的职能。兼营期货经纪机构在代理的同时还可以做与本机构现货业务相关的自营。那么，在实际工作中，如何发挥期货经纪公司的运输功能？期货经纪公司除了代理客户买卖是否可以自营业务？是否可以在“与人方便”的同时“自己方便”？
二、只能为他人做嫁衣裳——期货经纪公司的自营与代理
对于经纪商能否同时进行自营和代理这个问题，在美国也有争议。一方面，允许兼营，经纪商在自营中可能发生的抢先交易将损害客户的利益；另一方面，禁止自营又会影响市场的流动性与交易量，最终还会使交易成本上升，间接转嫁到客户身上，而且，还会影响期货商自身对他们在其市场的投资进行保值的要求。权衡利弊，目前美国政策上允许做双重交易。但要求分离帐户，并规定不得用客户帐补自营帐，但在客户无力偿付时可用自营帐贴客户帐。(罗怡德：《台湾对期货经纪商的监管》，《中国期货》，1995年第6期)同时，设有一套严格跟踪的检查系统，通过一定程序来对市场进行监控。当然，维护这套系统的成本是较高的，发现问题也不是轻而易举的。
在日本，根据1990年修改的《商品交易所法》规定，为保护客户利益和增强国际竞争能力，交易所会员区分为自营与代理兼营型和全部自营型两种。凡是雇佣经纪人在130人以上、经纪人又直接与一般客户接触的会员单位，资本金在5亿日元以上的株式会社，方可取得自营与代理兼营资格。根据商法特例，这种会员受会计审查人的监察。第二种会员由商社、批发商等组成，只做自营业务。
我国明确禁止期货经纪公司进行自营业务。1999年6月2日发布的《期货交易管理暂行条例》专设一章对期货经纪公司做了具体规定，随后出台的《期货经纪公司管理办法》专门对期货经纪公司作了详细的规定。《条例》规定，期货经纪公司除接受客户委托，从事期货交易所上市期货合约的买卖、结算、交割及相关服务业务以外，不得从事其他业务。期货经纪公司不得从事或者变相从事期货自营业务。《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》(国发]10号)中第三条规定“期货经纪公司一律不得从事期货自营业务”。中国证券监督管理委员会《期货经营机构从业人员管理暂行办法》第二十一条规定：不按照规定把代理业务与自营业务分开，证监会可以根据情节轻重进行相应的处罚，构成犯罪的，将依法移交司法部门追究刑事责任。
笔者认为期货经纪公司进行自营业务的结果可能是，出市代表将有利的成交单留做自营，或给个别与自己关系密切的客户，从中获利。同时，经纪人可能会为了自己的业绩，不顾风险，诱导顾客下单，或不按客户指令下单，增加自己的下单量，出现亏损后，造成责任纠纷。禁止期货经纪公司从事期货自营业务，可以从根源上杜绝期货经纪公司与客户进行的对堵行为的发生，维护了客户的利益，从而有助于净化期货经纪业。
对于自营与代理业务的区分，最好的办法是建立专业的代理期货经纪公司（陶王非、李经谋等著《中国期货市场理论与问题研究》，中国财政经济出版社，1997年11月），而且这种代理只能是专项代理，而不是全权委托代理。现在国外著名的期货经纪公司大都只是作代理，强调客户利益第一，为客户提供各种优质服务，使其交易跑道通畅，信息及时，咨询准确，结算管理严格。
由上面分析可知，我国的期货经纪公司只能为人做嫁衣裳，替非会员单位和个人成就好事，我们会发现这个过程漫长而辛劳。好在，这种辛劳并不白费，还有获取佣金带来的快乐以及在具体交易中专业能力的砺练。
三、“芝麻开门”——签署期货业务委托协议，开设交易帐户
在选择好期货经纪公司后，客户就可以向该期货经纪公司提出委托申请并开设帐户。这样才能真正打开期货交易的大门。在期货交易的实践中，当客户在期货经纪公司开设交易帐户前，应先与该期货经纪公司签署期货业务委托协议。委托协议规定了客户与期货经纪公司的权利和义务。有很多学者在争论期货经纪的法律性质是属于居间、代理还是行纪？应如何看待这种委托协议的法律效力？
从原来各地方政府颁布的交易所管理规定、期货交易所和经纪公司制定的有关规则来看，一般都将期货经纪视为代理。如《上海金属交易所管理规定》中专章规定了“代理”，将交易所会员接受客户委托代客户买卖或转让合约的业务称为代理业务；《深圳有色金属期货经纪商管理暂行规定》对期货经纪商的定义是“为期货交易当事人代理期货买卖业务的中介服务机构”。《郑州商品交易所期货交易规则》规定：“经纪业务是会员企业在郑州交易所内为客户代理交易的活动”。
值得注意的是，1993年国家工商局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》中，并没有采用期货经纪是一种代理的提法，《办法》第2条规定：“本法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。”现在，越来越多的人认为期货经纪商的法律性质是行纪而不是代理和居间。笔者也赞成“行纪说”。（注意本文在第一部分讲到的自营和代理中的“代理”是一种广义的理解，而不是此处与行纪和居间相对应的狭义的法律“代理”概念。）
期货经纪公司不是居间人。居间人的行为仅限于为委托人提供订约机会或充当定约的媒介，而经纪公司的经纪行为却不近限于此，还扩展到代客户以自己的名义与第三人为期货合约的买卖。
期货经纪公司不是代理人。代理须以委托人的名义签定合同，代理行为的后果直接由委托人来承担。而在实务中，经纪公司代客买卖是以自己的名义而不是以客户的名义，法律后果首先是由经纪公司承受，然后再由经纪公司按照它客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利，也不得行使英美法中的“选择权”。如《郑州商品交易所期货交易规则》规定：“经纪会员是所代理交易的主体，对所代理的交易负全部责任。交易所和代理交易的对方不与客户发生直接关系”。会员代客户买卖所产生的权利义务都是首先由会员来承受的，如初始保证金的交付、保证金的追加、手续费的支付、合约到期的交割义务、平仓亏损的等，交易所都是直接要求会员来承担的，交易所并不直接与客户发生关系。
期货交易的最显著的特点，就是高赢利性与高风险性共存，对于除入市交易者而言，了解期货交易的高风险性是极为重要的。为此，根据有关规定和行业惯例，期货经纪机构在与客户签定委托协议之前，必须先充分向其揭示期货交易风险，并且严禁经纪机构对客户做出任何形式的只赢不亏的获利保证。这种交易风险的揭示是期货经纪公司在接受客户委托时应予声明的一个主要义务。如果期货经纪公司未尽此项义务，则有可能构成欺诈。同时，风险的揭示应是充分的，而不是模糊不清的。在实际操作中，此项义务的履行，主要是通过与客户签署《风险揭示声明书》来体现的。
（作者单位：北京大学金融法研究中心）
思考题：
1、我国对期货经纪公司的设立制度是否采用审批制度？由哪个机构来颁发期货经纪许可证？
2、期货经纪公司能否同时进行自营和代理？
3、你认为我国期货经纪公司的法律性质是行纪还是代理或居间？为什么？
原载于《金融法苑》，2001年2月总第40期，法律出版社。
【写作年份】2001【学科类别】经济法->金融法
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