法治国家的标志
法治国家的标志问题是法治理论中的重要问题之一，需要进行专门的研究。本
文拟就这个问题谈一些粗浅的看法。
一、宪政法律和宪政理论成Ｏ型
在《阿Ｑ正传》里面，阿Ｑ临刑前曾在供状上画押，可是画来画去，那个要命
的圈却没有画圆。这是鲁迅的神来之笔。其实，在我们中国，圈画不圆的岂止阿Ｑ
一人，历朝历代在政治体制和政治理论上都没有将圈画圆。
商朝实行“兄终弟及，父死子继”的政治交接班制度。这一制度从道德伦理上
看似乎很完美，但在实际上并不完美。因为政治领袖往往有好多个兄弟和好多好多
个儿子，当最小的兄弟接班时，最小的儿子和最大的孙子可能都已经老了，都已经
等得不耐烦了，于是“弟”党和“子”党的冲突不可避免，接班战争频繁发生。这
样一来，在接班问题就没有任何法治可言。究其原因，就是政治理论上的圈没有画
圆。
周朝以降，历代基本上实行嫡长子继承制。比起“兄终弟及，父死子继”来，
有了很大的进步，避免了“弟”和“子”的矛盾。但是，嫡长子继承制的平稳实施
要求嫡长子必需是最优秀的政治人才，这在实际上是不可能的，上帝从来没有向人
类作这样的保证。这一矛盾表明，嫡长子继承制并非Ｏ型体制，而是有缺口的Ｃ型
体制。这个Ｃ型体制就是几千年来宫廷斗争和国内战争的最重要、最直接的原因。
孟子说：“生于忧患，死于安乐”。这几乎是历朝历代所有统治者的政治座右
铭，然而，既然“死于安乐”，既然“安乐”会导致政治衰败，人们为何还要追求
天下太平和天下大治呢？既然“生于忧患”，既然忧患能导致政治兴旺，人们为何
不制造忧患呢？对此，孟子没有在理论上作进一步的论述。怎样才能做到“安乐而
不死，并永生于安乐”呢？对此，孟子及其门徒们从来也没有想过，更没有在理论
上给我们一个圆圈。
孟子还主张：“民为贵，社稷次之，君又次之”。君不能骑在人民头上作威作
福，如果君主不能代表人民的利益，人民可以更换君主。然而，孟老先生的理论到
此为止，没有指出称职的君主的具体标准，没有设计更换君主的法律程序，在理论
上为我们留下了很大很大的缺口。
孟子在中国历史上的政治地位仅次于儒家的创始人孔子，是儒家理论的集大成
者，然而，从上面的分析看，他留给我们的理论却是Ｃ型的而不是Ｏ型的。
李世民是中国历史上最有作为的政治家，他常说“水能载舟，亦能覆舟”。既
然如此，他就应当选择一个足以能驾驭风浪的人作为他的接班人来掌舵。然而，他
明知他的几个宝贝儿子都没有掌舵的能力，并为此长期痛苦，却还是让他的无能的
儿子李治当了舵手。之所以如此，也在于李世民没有、也不可能在理论上和体制上
把圈画圆。
在中国的开国之始，尧舜禹等政治领袖们也曾经为我们画过圆圈，舜帝向禹帝
交班时还作《卿云歌》以示庄重，以示神圣。然而，禹的儿子启对传统的接班制度
和禹选择的接班人却大为不服，不是像其父辈那样通过为人民建立功勋的方法争取
王位，而是用武力夺取王位。从此以后，尧舜禹为我们画的阿Ｏ就变成了阿Ｑ，后
来又变成了阿Ｃ，甚至变成了阿Ｇ、阿Ｍ，等等。
刘备在白帝城托孤时对诸葛亮说：“刘禅的能力和品性都不怎么样，能扶的话
你就扶他一把，不能扶时你就干脆取而代之”。不管刘备的话是出于真心还是出于
无奈，他在理论上似乎已经将圈画圆了。然而，诸葛亮还未等刘备说完，就跪倒在
地，磕头如舂米，一个劲地说“不敢、不会、不能、不可”。刘备在政治上刚刚画
了一个Ｏ，诸葛亮马上就在这个Ｏ上面插了一杠子，使阿Ｏ变成了阿Ｑ。
政治理论和政治体制上没有一个圆圈，就永远谈不上法治，而只能实行人治。
那么，我们现在的圈圆不圆呢？可以肯定地说，快画圆了，但还没有完全画圆。比
如说，我们都承认，党应该在宪法和法律的范围内活动，然而我们却没有制定政党
法，没有明确划定党的活动范围。我们都承认，国家行政机关、审判机关、检察机
关和军事机关都应当对人民代表大会负责，人民代表大会应当对人民负责，然而，
人民监督和制约人民代表大会的程序法却是空白。如此等等，都说明我们的圈还没
有完全画圆。我们的宪政理论和宪政法律还不是严格的Ｏ型，标志着我们还没有建
成社会主义法治国家。
标志之二：有一个成员经常吵架的立法机关
已经建立起现代法治的国家，议员与议员并非每次开会都要吵架，但在这些国
家都经历过议员吵架甚至打架这一历史阶段。在走向法治的道路上，议员吵架是不
可回避的关口。议员吵架并非法治国家的精髓，但是，议员如果不吵架就永远也实
现不了法治。
中国有句老话，叫做“先小人、后君子”。但这句话在中国的立法史上，却几
乎没有发挥过作用。倒是西方一些国家的立法机关，将“先小人，后君子”奉为立
法活动必须遵循的神圣原则。他们在立法的时候，总是激烈争吵，甚至打架，充分
暴露出各自的小人心态，但法律一经通过，他们都能严格地或者比较严格地遵守法
律，并维护法律的尊严。在我们国家的历史上，立法的时候往往没有争吵，至多简
单地讨论讨论，然后热烈鼓掌，然后一致通过或基本上一直通过，充分显示出君子
风范。但是法律公布以后，往往不能得到严格的实施。立法者中，有的不能严格守
法，有的虽然自己不带头违法，但却容忍甚至放任其他人违法，明显地缺少君子风
范。
在封建君主以及袁世凯、蒋介石等人看来，立法无需争吵，更不需要打架，打
架有什么意思？要打就打仗，就摆开战场真枪实弹地干，枪杆子里面出来的法律才
是真正的法律。
在士大夫们看来，议员打架是多么地有失体统，是多么地小家子气，是多么地
可笑，简直是胡闹，是闹剧，是丑剧，是恶作剧。所以，立法时千万不能吵架，更
不能打架，有话可以心平气和地说，慢慢来，别着急，求大同，存小异，有法总比
无法好。做人嘛，要成熟，要深沉，要老练，要能随机应变，何必要吵得不可开交
呢？何必不让法案顺利通过呢？何必得罪人呢？所以，在士大夫习气太浓的中国，
议员们是打不了架的。也正因为如此，中国的法制建设总是落后于世界上的先进国
家。
今天，我们正处于一个历史过渡阶段，一个立法机关的成员从温文尔雅到面红
耳赤的过渡阶段。一旦我们的全国人大代表能激烈争吵了，那么离社会主义法治国
家的目标也就很近很近了。
标志之三：高级干部当原告的生活时尚
在中国，自古以来，就有“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。尽管古代的法庭
上也审理过高官显贵，甚至监狱里面也关押过高官显贵，但是在他们被审理、被关
押的时候，他们实际上并不是高级官员，要么还没有成为高级官员，要么已经不再
是高级官员。因此，严格地讲，在中国古代不仅是“刑不上大夫”，而且也是“诉
不上大夫”的。高级官员当被告的事，在中国古代和近代历史上都没有发生过。
中华人民共和国成立以来，经过近50年的艰苦努力，法制水平已经达到了相当
高的程度，高级干部当被告，已经在理论上和制度上得到了承认，《中华人民共和
国行政诉讼法》的颁布实施就是最好的说明。
《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布实施，使行政机关和行政官员（包括高
级行政官员）当被告成为可能和现实，这是我国法制建设的重要里程碑。但是，这
一里程碑还不能算是社会主义法治国家的标志。作为法治国家的标志不在于高级干
部当被告，而在于高级干部当原告。比如说，某一个普通公民，为了一千元债务和
一位高级干部打官司，法院受理立案了，最终也公正判决了。这就叫高级干部当被
告，是法治建设重要进步，但还不能算是已经建成了法治国家。如果一位高级干部
为了一千元的债务或者别的一件什么“小事”主动当原告，那就标志着法治国家已
经建成了。
菲律宾前总统阿基诺夫人在总统任期里经历了多次军事政变，当发生在1989年
12月1日的第六次政变平息后，有记者报道说：“政变发生时，作为海陆空三军总
司令、国家最高军事统帅的总统，不是镇定自若，调度有方，而是惊慌失措，哆哆
嗦嗦，钻到自己的床底下面苟且偷生去了”。为此，阿基诺夫人带着她的“床下根
本无法钻人”的充分证据到法院起诉，要求那位记者承担侵犯公民名誉权的法律责
任。这一状不仅告倒了记者，而且还告倒了菲律宾的人治传统，使菲律宾成了法治
国家。所以说，高级干部当原告是法治国家的重要标志之一。
标志之四：“宁可放纵一千，决不冤枉一个”的司法胸怀
在1927年的“四·一二”和“七·一五”期间，中国国民党人为了彻底打垮中
国共产党，实行过“宁可错杀一千，决不放纵一个”的政策。这一政策是反文明、
反法治的野蛮政策，造就了国民党集团的野蛮性格，因此，尽管国民党集团在当时
取得了全国政权，但最终没有建立起现代法治国家。
平心而论，“宁可错杀一千，决不放纵一个”的政策并不是国民党人发明的，
中国历朝历代的反动统治者对于犯罪嫌疑人（尤其是政治上的犯罪嫌疑人）历来都
是采取“宁可错杀一千，决不放纵一个”之政策的。这种“宁冤不纵”的政策体现
在司法上就是毫无限制的“有罪推定”原则。这一原则的长期实行，使得中国民众
也普遍地养成了多疑、偏狭、不宽容、轻视法律程序、轻视生命价值等等的集体潜
意识，极大地妨碍了中国法制现代化的进程。
1996年3月，中华人民共和国第八届全国人民代表大会第四次会议修改了《中
华人民共和国刑事诉讼法》，在立法上确立了“无罪推定”的司法审判原则，这是
中国历史的重大进步。“有罪推定”的精神实质就是“宁可错杀一千，决不放纵一
个”，“无罪推定”则相反，其精髓就是“宁可放纵一千，决不冤枉一个”。“无
罪推定”是司法文明的体现，是法治国家的标志。
不过，一个国家在立法上确立了“无罪推定”原则，还不等于在司法实践中就
已经建立了“无罪推定”制度，这中间还有一段距离。尤其是在中国这个封建传统
根深蒂固的国家，立法上的“无罪推定”原则要外化为实实在在的司法制度，恐怕
还需要经历一个相当长的曲折过程。在社会治安出现严重问题的时候，或者在出现
政治动荡的时候，这种曲折恐怕更难避免。一旦“无罪推定”原则经受住了时间和
实践的考验，一旦“宁可放纵一千，决不冤枉一个”的观念潜入中国民众的集体心
态之中，那就标志着中国已经完全建成了现代法治国家。
标志之五：“恶法亦法、恶攻有功”普遍观念
恶法是不是法？历来有争论。在建立法治国家的过程中，在理论上、观念上和
制度上都必须解决恶法的法律地位问题。
如果简单地承认恶法是法，任何恶法都必须无条件遵守执行，那么反法治、反
文明的法律也可能大行其道，从而彻底堵塞通向法治国家的道路。
如果简单地否认恶法的法律的地位，那么任何一部法律都有可能被宣布无效，
因为任何一部法律都具有恶的品性，都不可能是尽善尽美的。这样一来，不仅不能
建成法治国家，而且连普通的法制也很难保持了。
法治国家必须有条件地承认恶法，这个条件就是：法律运行机制中必须包含法
律的自我完善机制。而要建立法律的自我完善机制，就必须承认民众具有批评法律
的权利，还要承认民众具有通过法定的程序修改法律的权力。只有具有了这样的机
制，才能宣布“恶法亦法”，否则，恶法就是彻头彻尾的恶，而丝毫也不具有法
的品性。同时，只要有了上述机制，全社会也必须承认“恶法亦法”，否则，就是
无法无天，就是法皆废而恶皆存。
然而，保障民众批评法律的权利谈何容易！就在不远的30年前，谁要是敢于批
评当时的“现行法律”，谁就是“恶毒攻击”，就是十恶不赦，就要被打翻在地并
踩上一只脚而永世不得翻身。如果再将时间向古代推移一下，我们就会发现从秦到
清有不尽其数的冤魂都是因为“恶毒攻击”而死于非命的。
批评不易，承认“恶攻有功”就更不容易了。不过，在远古的中国，倒也曾经
确立过批评有功的法律原则，诽谤木（华表）就是这一原则的见证。然而，自从秦
始皇将作为批评工具的诽谤木变成作为纯粹装饰品的华表以后，诽谤就从一个褒义
词变成了贬义词，诽谤有功的原则就变成了批评有罪原则。什么“腹诽罪”、“不
满罪”、“恶毒攻击罪”等等就成了中国人民头上的紧箍咒。到后来，不仅统治集
团认为“恶攻有罪”，而且连被统治者和普通民众也普遍承认“腹诽”有罪、“不
满”有罪、“恶攻”更有罪了。
中国要建设社会主义法治国家，就必须恢复华表的本来面目，承认批评无罪、
诽谤无罪、“恶攻”有功。
在“恶攻有罪”前提下，历代统治者却要求人们承认“恶法亦法”，这是蛮横
无理的表现，是专制暴政的体现。作为对历代反动统治者的反动，历史上也有一些
人只承认“恶攻有功”而不承认“恶法亦法”，这是无政府主义和法律虚无主义的
表现，同时也是不讲道理的表现。
现在的中国，不承认“恶法亦法”的大有人在，不承认“恶攻有功”的更是大
有人在；只承认“恶攻有功”而不承认“恶法亦法”的大有人在，只承认“恶法亦
法”而不承认“恶攻有功”的人更是大有人在；既承认“恶法亦法”，又承认“恶
攻有功”，并承认二者具有相辅相成的良性互动关系，这样的人还为数不多。这种
情况，对于建设社会主义法治国家是非常不利的。
一旦“恶法亦法”和“恶攻有功”同时得到社会的普遍承认的时候，那就标志
着中国已经建成了社会主义法治国家。
标志之六：“保护一小撮，服从一大片”的公众关系
如何处理少数和多数的关系？这个问题，在中国的法学理论中一直没有得到科
学的明确的阐述，在宪法和法律中，也没有得到明确的科学的规定。“文革”期间
有这样一句口号（实际上也是政策），叫做“打倒一小撮，保护一大片”，正是非
科学的少数与多数关系的典型表现。
“打倒一小撮，保护一大片”，看起来似乎很有道理，但是在逻辑上却经不起
推敲，在实际上也经不起实践的检验。按照当时的说法，所谓一小撮，就是“两个
百分之五”，所谓一大片，就是“两个百分之九十五”。“打倒一小撮，保护一大
片”的另一种说法，叫做“团结百分之九十五以上的干部和百分之九十五以上的群
众”。既然如此，试问，今年打倒“百分之四至百分之五”，明年又打倒“百分之
四至百分之五”，十年下来，不是就要打倒“百分之四十至百分之五十”吗？二十
年下来，不是就要打倒“百分之八十至百分之一百”吗？“一大片”又如何保护？
十年“文革”的历史也正是如此，开始只想“打倒一小撮”而不想打倒或者冲击一
大片，结果却让大多数人受到了迫害或者打击，造成了极其严重的后果。
正确的、理性的、科学的公众关系应当是：“保护少数，服从多数”。也可以
套用“文革”语言，表述为“保护一小撮，服从一大片”。
在法治国家，意味着人民当家作主。所谓人民当家作主就是服从人民的意志，
按照人民的要求和愿望办事。因此，作为一大片的人民，不仅是被动的被保护的客
体，而且更是主动的行使国家权力的主体。不仅仅是保护的对象，更是应当服从的
对象。
任何一个国家，如果少数不能服从多数的话，都没有安宁可言。不管少数人的
主张多么正确，多数人的主张多么地不正确，少数都必须服从多数。如果以“真理
往往掌握在少数人的手里”为理由而不愿服从多数的话，那么社会将会出现混乱。
如果这个不愿服从多数的“少数”是一个“小少数”或者“弱少数”的话，社会的
多数还能够勉强维持必要的社会秩序；如果这个不愿服从多数的“少数”是一个“
大少数”或者“强少数”的话，那么内战就不可避免了。因此，从维护社会正常秩
序的要求上看问题，少数必须服从多数。
但是，光强调少数服从多数还不够，还必须强调多数保护少数。多数人如果以
为自己是多数，就可以忽略甚至剥夺少数人的权利，那么这样的多数人的统治与民
主法治毫无共同之处，充其量，它不过是一种暴民专制罢了，它最终要变成个人独
裁。
为什么要保护少数？人们通常能说出来的理由大概有二：一是有利于分化瓦解
少数；二是因为真理有些时候往往掌握在少数人手里。这两种理由当然是正确的，
但是还很不够。
之所以要保护少数（包括那些未能掌握真理并且死不改悔的少数），最重要的
理由是：少数人也是人，不保护少数，多数也得不到保护。这是被历史经验无数次
地证明过的原理。
所谓“保护一小撮”，就是要让坏人、罪人、敌人依法享受辩护权、上诉权、
申诉权、人格权等基本人权。如果这些权利得不到保护，对于一小撮采取人人得而
诛之的政策，那么法律就成了多余的东西，多数人的权利也就没有了保障。因此，
要想保护人民的权利，必须首先保护敌人的权利；要想保护好人的权利，必须首先
保护坏人的权利；要想保护无罪人的权利，必须首先保护有罪人的权利。中国的历
史，世界的历史，已经无数次地告诉我们，如果少数人（坏人、罪人、敌人）的权
利得不到保护，多数人（好人、无罪人、朋友和人民）的权利也就得不到保护。
法治也包括治多数，要求多数人守法，要求法要治众。因此，一个男人强奸十
个女人或者一百个女人是犯罪，十个男人或者一百个男人强奸一个女人也同样是犯
罪。一个人非依法定程序拘禁一百个人是犯罪，一百个人非依法定程序拘禁一个人
也同样是犯罪。一个人侵犯一百个人的住宅是犯罪，一百个人或者一万个人侵犯一
个人的住宅也同样是犯罪。
法治也包括要用法律治好人。因此，坏人强奸好人是犯罪，好人强奸坏人也同
样是犯罪。
所谓法律面前人人平等，其实就是在法律面前，少数和多数平等，坏人和好人
平等，敌人和朋友和人民平等，有罪的人和无罪的人也平等。然而，在现阶段，人
们还不太愿意做这样的解释。
当法律和社会普遍承认服从多数人、保护少数人（包括敌人、坏人、犯人）的
公众关系的时候，就标志着我们已经建成了法治国家。
标志之七：法无明文不为错的行为空间
法律条文的有限性与社会生活的无限性是一对永恒的矛盾。如何用有限的条文
去调整无限的社会生活，是整个法制工作中的永恒的难题，也是法学研究的永恒课
题。
解决这一矛盾的方法无非有以下几种：
一是允许官僚机构任意擅断；二是放任道德习惯去“耀武扬威”；三是允许采
用类推方法；四是立法原则化，留下广阔的司法解释的空间；五是以灵活的政策弥
补法律的不足，甚至以政策代替法律；六是超前立法；七是先放任后立法。
举例来说，一个人破坏月球环境，要不要给以制裁呢？如果要制裁的话，又如
何制裁呢？在不同的国家有不同的处理方式。有的国家根本不需要有法律上的明文
规定，只要某一机构（不一定是法院）或某一高级干部（不一定是法官）说要制裁
就给以制裁，说不制裁就不予以制裁；有的国家则放任社会根据道德习惯对行为人
进行制裁；有的国家则可能比照破坏地球环境的法律进行制裁；有的国家可能根据
法律中保护环境的原则性规定予以制裁；有的国家则马上颁布一项政策予以处理；
有的国家的法律却具有一定的预见性，预见到随着科学技术的发展，会有人破坏月
球的环境，早已在法律中作了规定，于是完全可以依法处理；有的国家在法律上没
有规定，于是采用放任的态度，坚持不予任何制裁，以后要不要制裁由以后的立法
加以规定，但即使后来的法律规定要处罚也不具有溯及力。
人治国家经常采用第一种和第二种方法，人治向法治过渡的国家则经常采用第
三种、第四种和第五种方法，只有法治健全的国家才采用第六种和第七种方法。
在资产阶级革命时期，法治建设的先躯们为我们确立了罪刑法定主义，后来成
了资产阶级法治的重要的普遍原则。所谓罪刑法定，就是法无明文不为罪，法无明
文不用刑，与上述第六种和第七种方法的精神是一致的。一九九七年颁布的《中华
人民共和国刑法》宣布罪刑法定是其基本原则之一，这是中国法治建设的重要里程
碑。
但是，在设定公民的行为空间时只有罪刑法定原则是远远不够的。还需要错罚
法定原则，需要法无明文不为错，法无明文不用罚。在现代国家，制裁违宪、违法
行为一般以罚为主，以刑为辅。如果只有罪刑法定而没有错罚法定，就等于在制裁
领域，仍然是以人治为主，以法治为辅。因此，是否确立了错罚法定原则，是衡量
一个国家是不是现代法治国家的重要标志。
中国要建设社会主义法治国家，错罚法定是不可缺少的。目前中国存在的许多
问题，与没有错罚法定的法治原则是密切相关的。其中最突出的就是行政处罚滥用
问题，其次是罚错与纪律处分混淆不分、纠缠不清的问题。
党员受到党纪处分，并不意味着一定要受到法律的制裁。但是，在我们国家，
党员一旦受到党纪处分，一方面意味着他在刑罪法上可能要从轻、减轻甚至免除处
分，另一方面又意味着他在罚错法方面可能受到没完没了的处分。人才流动权、职
称晋升权、住房分配权、岗位选择权等等都有可能受到严重限制甚至剥夺。这些与
法治国家的目标是不一致的。
《中华人民共和国共和国治安处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》和
《中华人民共和国行政处罚法》等法律的颁布实施，在一定程度上体现了错罚法定
原则，但离严格的错罚法定还有相当的距离。严格的错罚法定应当有以下一些制度
相配套：
第一，处罚必须依法进行，而不是依照政策、纪律进行。依照政策和纪律实施
的处罚不能涉及公民和法人的法定权利。一个人被开除党籍，不需要有法律根据，
只需要有党纪根据即可。但是，如果不让一个被开除党籍的人加入任何别的合法的
党派和社会团体，就需要有法律上的根据，因为这已经涉及到了公民的结社权。不
让加入任何政党和社会团体意味着剥夺政治权利，必须有法律上的根据，而不能仅
仅以政策和纪律为根据。
第二，受处罚的行为是具体违法的，违背具体条文的，不能类推。历史经验表
明，类推制度有利有弊，利小于弊，对于法治建设十分不利。我国刑罪法律中已经
废除了类推制度，与此相配套，罚错法律中也应明确宣布废除类推制度。
第三，行使处罚权的主体必须法定化。对于违法的人只能由法定国家机关实施
处罚，不能大家都来处罚。对于违法犯错之人，如果人人得而罚之，那么法治就成
了多余的东西了。
第四，罚错法应当统一。同样一个行为，不能在北京合法到了南京就违法。更
不能在城南合法到了城北就非法。
第五，罚错法不究既往。错罚法定原则以罚错法不究既往为前提，如果今天颁
布的法律可以处罚昨天的行为，明天颁布的法律可以处罚今天的行为，那么所谓错
罚法定就会完全落空。罪刑法定原则反对溯及既往，错罚法定原则也同样反对溯及
既往。
第六，罚错应当进入诉讼程序。罚错应当尽量让法院进行，如果是其他机关或
者社会组织进行的，则必须有“不服可起诉”的制度相配套。当然，社会组织给其
成员的纪律处分、家庭给其成员的家规处分等如果不涉及法律上的权利，可以不进
入诉讼程序。反之，任何处分，不管是国家机关给予的，还是家庭、企事业单位、
社会组织给予的，只要涉及公民、法人的法定权利，都应当有“不服可起诉”的法
律保障。
一旦按照上述要求确立了错罚法定制度，就标志着我们建成了社会主义法治国
家。
标志之八：合法财产神圣不可侵犯的产权制度
所谓合法财产，既包括合法的公有财产，也包括合法的私有财产。
在封建社会，人的财产是没有法律保障的，《红楼梦》中的贾府是多么地显赫
富有，然而皇帝的一纸诏书便可以让其全部财产（不管是合法收入还是非法所得）
立即化为乌有。高官显贵尚且如此，贫民百姓的财产就更没有安全保障了。针对封
建社会在财产问题上的专横无度，资产阶级革命时期，人们提出了私有财产神圣不
可侵犯的口号。资产阶级革命成功以后，私有财产神圣不可侵犯成了资产阶级宪法
的基本原则之一。
资产阶级宪法对公有财产是否神圣不可侵犯没有作出明确的规定，这是资产阶
级宪法的缺陷之一。
我国宪法明确规定公有财产神圣不可侵犯，这是我国宪法主要的优点之一。但
我国宪法只规定公有财产神圣不可侵犯，而没有规定私有财产神圣不可侵犯，显然
又是一个重要的缺陷。
我国宪法之所以没有规定私有财产神圣不可侵犯，其理由是，私有财产神圣不
可侵犯只对资产阶级有利，对工人阶级和贫苦农民是没有好处的。
这种理解有一定道理，但并不全面。在封建社会向资本主义社会过渡时期，资
产阶级固然需要保护私有财产，但工人农民并不是就不需要保护私有财产。在歌剧
《洪湖赤卫队》里面，韩英在狱中的那一段崔人泪下的演唱最能说明问题。唱词是
这样的：
“娘的眼泪似水淌，点点洒在儿的心上。娘说过那二十六年前，数九寒冬北风
狂，彭霸天，丧天良，霸咱土地，抢咱茅房，把我的爹娘赶到了洪湖上。那天大雪
纷纷下，我娘生儿在船舱。没有钱，泪汪汪，撕块破被做衣裳。湖上，北风呼呼的
响，舱里雪花白茫茫，我的爹娘，日夜把儿贴在那胸口上。从此后，一条破船一张
网，风里来，雨里往，日夜辛劳在洪湖上。狗湖霸，活阎王，抢走了渔船撕破了网
，爹爹棒下把命丧，我娘带儿去逃荒。自从来了共产党，洪湖的人民见了太阳，眼
前虽然是黑暗，不久就会大天光”。
这段唱词不是对封建地主阶级随意侵犯私有财产之蛮横行为的血泪控诉又是什
么？不是对私有财产神圣不可侵犯的原则的深切渴望又是什么？然而，长期以来，
由于受极左思想的影响，我们不承认私有财产的神圣不可侵犯性，更没有将私有财
产神圣不可侵犯当做宪法原则予以确认，大大妨碍了我国的经济建设和民主法治建
设。
当我们的宪法和法律以及全社会普遍承认“公有财产和私有财产都神圣不可侵
犯”的时候，就标志着我们已经建成了社会主义法治国家。
标志之九：未婚妇女可以请产假的道德氛围
未婚妇女能不能请产假？这个问题法律没有直接的明确的规定，既没有说能，
也没有说不能，但是现行法律却有明确的间接规定。《中华人民共和国婚姻法·一
九八○》第十九条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加
以危害和歧视”。根据婚姻法的这一规定，我们不难推导出法律允许未婚妇女请产
假的结论。既然非婚生子女和婚生子女“享有同等的权利”，任何人都“不得危害
和歧视”，那么他就应当与婚生子女享有同等的母爱，任何人都不能歧视、危害他
的母亲。如果他的母亲（未婚妇女）不能请产假，又何谈同等的权利和不受歧视？
所以说，法律是允许未婚妇女请产假的。
然而在事实上，尽管未婚妇女生孩子的事常有发生，但未婚妇女请产假的事却
从未发生过。这是为什么呢？原因就在于我们还没有实现法治。法治的要义是法律
至上而不是道德至上，而我们的传统恰恰是道德至上而非法律至上。既然是道德至
上，哪一个未婚妇女还敢请产假呢？哪一个单位的领导还敢批准这样的产假呢？
有人可能要说，现在避孕的技术和流产的技术越来越发达了，未婚妇女失足以
后只要及时采取措施，完全可以避免生孩子，根本不需要请产假。
是的，笔者以为这种说法有一定的道理。从现行婚姻法的立法意图上看，它没
有直接规定未婚妇女有请产假的权利，说明它不鼓励未婚妇女生孩子，只是出于人
道主义上的不得以，才间接的保护未婚母亲的权利。所以，现行法律也是希望未婚
孕妇能采取预防措施，不要将孩子活蹦乱跳地生出来的。由此看来，未婚妇女请产
假似乎不可以成为法治的标志。
但是，请读者注意，现行宪法和法律只规定公民在法律面前人人平等，而没有
规定公民有结婚的义务，更没有规定未婚者没有生孩子的权利。从这个角度上看问
题，我们可以得出结论，未婚妇女有生孩子的权利。如果一个未婚妇女不愿结婚，
又想要一个亲生的孩子，她就完全可以亲自生一个孩子。因此，她们在涉足（或失
足）于两性关系后，没有必须打胎的义务，却需要有请产假的权利。现在那些单身
女士们之所以不敢请产假生孩子，不是惧怕法律，而是惧怕道德和土政策。当法律
战胜道德和土政策之日，也就是未婚妇女可以请产假也敢于请产假之时，也正是法
治国家建成之时。
原载《依法治国的理论与实务》（JSE－002289）
【写作年份】1998【学科类别】法学理论->法理学
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