一篇商场转租纠纷的代理词
代理词审判长、审判员：
百利鑫国际有限公司（下称百利鑫）诉广州市粤图实业发展有限公司（下称粤图）房屋租赁纠纷一案，作为被告粤图的诉讼代理人，现就本案的事实和法律方面发表如下代理意见,供合议庭参考：
一、关于合同的效力问题
百利鑫与粤图在平等协商的基础上分别于1999年7月19日和1999年12月2日签订了分别以广州市东区合群一马路99－107号首层、二层物业以及三层、四层物业为合同标的房屋租赁合同，以上合同办理了约定的公证手续，并在房管部门办理了登记备案。合同同时满足了生效的约定条件和法定条件，合同已生效。合同双方应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。民事主体在进行民事活动时，无论是行使权利还是履行义务都应当遵循诚实信用原则，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依法缔结的合同，受法律保护。
二、关于转租问题
转租是承租人以其承租的全部或部分房屋，让渡使用权于第三人，从中收取一定金额作为对价的行为。转租分正当转租和不当转租。所谓正当转租，就是承租人在征得房屋所有人的同意后，在租赁期限内将承租房屋的部分或全部转租给第三人。正当转租也称有权转租，也就是说，承租人在实施转租行为时其权利来源具有正当性。《城市房屋租赁管理办法》明确规定，承租人经出租人同意后在租赁期限内以将其承租的房屋部分或全部转租于第三人。两份合同的《补充协议》第二条都约定：协议生效后，甲方（百利鑫）同意乙方（粤图）按照出版市场的设计方案，对该物业进行统一装修后招商分租；出版市场的设计方案，对该物业进行统一间隔装修；间隔装修费用由乙方自行承担。甲方协助乙方办理相关之分租手续。百利鑫给粤图的《同意转租函》也明确表示：“本公司（百利鑫）同意以上房地产租赁契约（即穗租收20990035号合同和0209901084号合同）第六章第二款，按补充协议第二条执行。本公司（百利鑫）同意贵公司（粤图）将以上物业在开发图书出版市场（含写字楼或仓储用房）的前提下，转租、分租或以租赁权与他人合作，联营，并且不再重新议定房租……。如将以上物业改为非图书出版市场（如酒楼或夜总会），应事先征得本公司（百利鑫）书面同意”。《补充协议》第二条中的“分租”是间隔开来招商转租之意。《同意转租函》是对《补充协议》第二条的再次确认并对有关费用的承担予以说明。粤图的转租已征得百利鑫的同意，转租行为发生于房屋租赁合同生效之后；转租没有超出粤图的经营范围，企业法人营业执照的经营范围中明确标明有“商铺租赁”的经营项目；并且转租后房屋同样用于图书出版市场，没有改变合同约定的用途。因此，粤图的转租不是百利鑫所称的擅自转租，而是正当转租，依法应予保护。
三、关于租金问题
百利鑫是一家香港公司，它在大陆没有设立经营机构。依照法律规定，粤图是它的营业税、企业所得税的代扣代缴义务人。房屋租赁属服务业的征收范围，服务业是营业税的征收项目之一。《营业税暂行条例实施细则》第29条第一款规定，“境外单位或者个人在境内发生应税行为而在境内未设有经营机构的，其应纳税款以代理者为扣缴义务人；没有代理者的，以受让者或购买者为扣缴义务人”。承租人是房屋租赁合同中物权转移的受让者，所以，是当然的营业税代扣代缴义务人；对于在境内没有设立经营机构的香港公司，《外国企业所得税法》第11条第2款规定：“按照前款规定缴纳所得税的，以取得所得的外国公司、企业和其它经济组织为纳税义务人，以支付所得的单位为扣缴义务人”。税务行政部门在征收企业所得税时将香港公司比照外国企业对待；堤围防护费是由房屋所有人缴交的，房屋所有人在境内没有设有设立经营机构，承租人是扣缴义务人。《税收征收管理法》第20条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人应按照法律、法规规定或者税务机关依照法律，行政法规的规定确定的期限，缴纳或者解缴税款……”。此时，扣缴义务人粤图的扣缴税费行为既是履行法定义务，也是履行合同义务，充分体现了合同法中的合同自由与国家干预相结合的原则。《合同法》第7条规定：“当事人订立，履行合同，应当遵守法律、行政法规……”。这是一条义务性规定，当事人不得以任何借口，任何形式予以规避。粤图为百利鑫代扣代缴的营业税合计为197097元（1－12月），企业所得税合计为260168元（1－12月），堤围防护费合计为3547.75元（1－12月0，上述三项费用相加为460812.75。
合同成立并生效后，房屋所有人百利鑫应将完好的，能正常使用的物业交付给承租人粤图经营使用。并如期如数地向广州市粤鹏物业管理有限公司（下称粤鹏）交纳管理费，让承租人所承租的物业不至于断水断电，能正常进行经营。1999年2月13日百利鑫与粤鹏签订了《关于交接合群一马路99号至107号商场协议》，该协议规定了管理费的缴交义务人是百利鑫。百利鑫与粤图所签订的两个房屋租赁合同都没有约定管理费由粤图承担，粤图不是管理费的缴交义务人。没有法律上义务，以管理意思为他人的事务进行管理，是无因管理。粤图向粤鹏缴交管理费的行为，是一种事实行为，所生之债是无因管理之债，百利鑫应当清偿。在房屋租赁合同中，百利鑫是租金的债权人，粤图是租金的债务人；在无因管理之债中，粤图是债权人，百利鑫是债务人。粤图与百利鑫互债务，债务都是金钱给付性质，且均已到期，只要任何一方当事人主张行使抵消权，就实现了债的清偿，因为抵消权是一种形成权，它的行使无须征提对方当事人的同意，粤图已付给粤鹏的管理费合计为235288.08元。
电梯维修养护费的承担两个房屋租赁合同《补充协议》第4条规定：该物业之消防，电梯及中央空调之日常维护，专项修理及年度审理验收工作，甲方（百利鑫）委托乙方（粤图）负责管理，经甲方确认之日常及专项维护之开支费用预算，由甲方承担。由此可见，对于电梯的维护和养护、百利鑫已概括地委托给粤图管理，无须每一次委托，因此而生的费用，百利鑫应当予以确认并承担，除非举出粤图存在欺诈或与他人串通损害其利益的确切证据，电梯维修养护费合计为8828元。
营业税＋企业所得税＋堤围防护费＋管理费＋电梯维修养护费＝97097.00元＋260168.00元＋235288.08元＝704828。83元（人民币）。营业税、企业所得税、堤围建设费是粤图依法为百利鑫扣缴的；管理费、电梯维修护费的返还请求权的实现是粤图依法行使抵消权达到的。因此，粤图已全面、适当协助地履行了义务，并没有欠如百利鑫（原告）在诉状中所称的703508。85元租金，反而为其多付出了钱款。
四、关于格式条款与非格式条款的冲突问题
合同的格式条款与非格式条款的规定的内容不一致、甚至相互排斥、相互反对时的解决办法的合同法制度安排是：非格式条款优先于格式条款。《补充协议》里的条款是非格式条款，因此，这些条款享有制度安排上的优先适用性，除非合同条款因违反禁止性法律规定而被排除外。《补充协议》里的条款没有违反禁止性法律规定的情形。
四、关于合同解除问题
合同是“法锁”，依法缔结的合同，对双方当事人具有法律的约束力，任何一方当事人都应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当合同约定或法定的条件成就时，享有解除权的人可以解除合同。粤图与百利鑫所签订的两个房屋租赁合同的第5条第4款及第7条第1款分别为“租赁期内，甲方须提前解除契约的，应事先征得乙方同意”和“任何三方未能履行本契约的规定的条款或违反国家、市房屋租赁管理的有关规定，另一方有权提前解除本契约”。现在，粤图不同意解除合同，粤图已全面、适当、协助地履行了自己的义务，不存在足以影响合同目的实现的根本性违约，也没有违反国家、市房地产租赁管理的有关规定，因此，百利鑫无权解除合同，而应继续履行合同。人民法院应当从保障交易安全，维护市场秩序、保护投资人合法权益角度出发，判令百利鑫继续履行合同，以防止多米诺骨牌倒塌式的连锁违约诉讼的发生，从而获得审判工作的社会效益与经济效益的双丰收，让人民法院成为改革开放和社会主义市场经济建设保驾护航的航空母舰。
总之，百利鑫与粤图双方所签订的房屋租赁合同是有效合同，粤图没有擅自转租，其转租是正当转租；粤图没有拖欠百利多租金，已全面、适当、协助地履行自己义务。房屋租赁合同是连续性合同，约定或法定的解除条件没有成就时，百利鑫依法依约都应继续履行合同。百利鑫滥用诉权，诉讼费悉数应由其承担，由此造成粤图的损失、损害，粤图保留依法予以追偿的权利。
以上代理意见，请法官裁判时予以充分的考虑！
此致
广州市东山区人民法院
诉讼代理人：
二OO二年五月十五日
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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