论“一国两制”下中国内地与香港仲裁裁决的相互承认与执行
论“一国两制”下中国内地与香港仲裁裁决的相互承认与执行北京大学金融法研究中心董华春
内容摘要：仲裁是解决内地与香港两地经济贸易等争议的一种主要手段。在1997年7月1日香港回归祖国前，两地的仲裁裁决的相互承认与执行依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)的有关规定来进行，是一种很好的司法协助形式。但是香港回归后，原有的这套以《纽约公约》为核心的仲裁裁决的承认和执行机制却遇到了继续运作的理论障碍。很长一段时间内，内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决处于“冻结”状态。1999年6月21日香港与内地正式签署的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》构筑了“一国两制”之下两地仲裁裁决相互承认和执行的新机制，为以后澳门、台湾有关此问题的解决提供有益的经验和立法上的实践。
关键词：纽约公约香港仲裁条例公约裁决裁决作出地标准非内国裁决标准
改革开放以后，中国内地和香港两地的经济交往日益频繁。随着两地经济合作的不断加强，经济贸易纠纷也不断增多。诉讼和仲裁是解决此类争议的有效手段。由于对法院判决的承认与执行大大难于对仲裁裁决的承认与执行，许多当事人已由诉讼转向仲裁，从而使仲裁成为解决内地与香港两地经济贸易等争议的一种主要手段。1997年7月1日香港回归祖国怀抱，成为中华人民共和国的一个特别行政区，中国内地的《中华人民共和国仲裁法》与香港的《香港仲裁条例》是同一主权国家中不同法域内各自的仲裁法。但是，香港属英美法系，内地奉行的是大陆法系及其相应的制度，两地在立法、法律渊源、仲裁员、仲裁协议、仲裁机构等方面有着很大的不同，这就必然存在区际法律冲突，要解决这种冲突，不外乎两种途径。一种是通过统一实体法来解决，一种是通过冲突法。前一种方式最为简单，但不是一蹴而就，也与“一国两制”的精神相违背。因此采用后一种途径是唯一可行的。而相互承认和执行仲裁裁决做为区际司法协助的重要内容，必须通过立法予以规定。本文试就此问题进行探讨。
一、1997年7月1日以前的仲裁裁决的相互承认与执行
中华人民共和国于1986年12月2日经六届全国人大常委会第十八次会议批准决定加入《纽约公约》，并于次年1月22日向联合国交存批准书，公约自1987年4月22日起正式对我国生效。我国在加入时作出两项保留：第一，互惠保留，即我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；第二，商事保留，即我国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用纽约公约。
英国则于1975年9月24日加入《纽约公约》，并于1977年421公约延伸适用至香港地区。依据1980日5月5日英国向联合国递交的声明，英国将“只对其他缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用纽约公约”，该声明同时明确这一“互惠保留”代表香港等公约延伸适用领土作出。
英国于1977年将《纽约公约》延伸适用至香港地区后不久，香港即参照公约专门增加了第Ⅳ部分“公约裁决的执行”；目前适用的1996年《香港仲裁条例》将在香港高等法院申请承认和执行的外国裁决区分为公约裁决和外国仲裁裁决两种类型：“公约裁决”是指“依据仲裁协议在某一国家或领土(香港除外)所作出的裁决，而该国家或领土乃纽约公约的缔约方”；外国仲裁裁决是指香港以外地区或国家仲裁机构作出的裁决，它必须是在１９２４年７月２８日后作出的裁决，且该裁决必须是根据日内瓦仲裁条款议定书所适用的仲裁协议而作出的裁决，并且请求执行裁决的当事人所属国与英国有执行裁决的互惠协议。
根据《香港仲裁条例》，当事人可通过三种途径在香港申请执行裁决：一是在高等法院进行普通法诉讼方式，以仲裁协议和仲裁裁决为基础以违约为由要求法院予以承认和执行；二是根据香港《仲裁条例》第2H条执行裁决的程序申请执行，即胜诉方提供宣誓书、证明另一方当事人下落的材料、证据以及已生效的仲裁协议裁决等材料后，向最高法院起诉要求执行该裁决，法院认可后作出判决予以执行；三是按照《纽约公约》裁决程序申请执行。香港法院执行的第一起中国涉外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决，是将裁决条款列为判决的条款，然后按执行香港法院判决同样的方式执行的。
在内地，根据民事诉讼法２６９条的规定，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”此外，有关司法解释对承认和执行外国仲裁裁决也作出了规定。内地对香港的仲裁裁决按照民事诉讼法“涉外民事诉讼程序的特别规定”执行。
显然，两地在需要相互承认及执行仲裁裁决的范围内，只涉及香港视为“公约裁决”和内地视为“外国（仲裁）裁决”的这两类。因为两地都参加了《纽约公约》，因此，两地在仲裁裁决的承认与执行方面，一般不存在法律上的障碍。自１９８９年首起中国涉外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决在香港得到承认和强制执行以来，已有１００多个中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决在香港地区得到了强制执行，只有２个仲裁裁决因程序方面的问题被拒绝执行。?到目前为止，香港法院还没有以“公共秩序”为理由拒绝执行中国涉外仲裁机构裁决的判例。实践证明，“香港与内地目前在相互承认与执行仲裁裁决方面的合作，可以说是迄今为止两地最为正规、最有法律保障的司法协助形式。”?
二、一个典型的案例——97年7月1日后面临的理论障碍
依据《中英关于香港问题的联合声明》和《香港特别行政区基本法》，香港地区保持原有的制度和生活方式五十年不变，原有的法律基本不变；在国际条约法上的体现则是《基本法》第一百五十三条：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但巳适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”
依据上述指导原则。1997年6月6日，中国常驻联合国代理代表王学贤向联合国秘书长安南递交外交照会和我国首批拟自1997年7月1日起在香港地区适用的包括《纽约公约》在内的24项国际多边条约清单。在其中有关《纽约公约》及其对香港适用的相应章节中，我国政府特别明确“香港特别行政区将只对其他缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。
虽然表面上香港仍适用《纽约公约》，但原有的这套以《纽约公约》为核心的仲裁裁决的承认和执行机制却遇到了继续运作的理论障碍：即在中华人民共和国境内一部分作成的仲裁裁决能否被同一国家的另一部分视为“公约裁决”，并直接依照《纽约公约》加以承认和执行？
下面这个经典的案例使很多学者开始注意到内地与香港仲裁裁决的承认与执行在香港回归前后依据的变化，也引起了笔者对这个问题进行探讨的兴趣。
1995年5月25日，原告（中国河北省进出口公司）以向被告（香港宝利机械公司）订购的轮胎翻新设备存在品质缺陷为由，依销售合同中的仲载条款向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称CIETAC）北京总会提起仲裁，CIETAC于1996年3月29日作出有利于申请人（原告）的仲裁裁决，但被告未予自动履行。1996年7月，原告向香港高等法院原讼法庭申请简易执行该份CIETAC仲裁裁决。1996年7月23日，法院作出准予执行的初步裁定。被告提出异议，但被初审法院于1997年5月15日驳回，被告不服，继续提起上诉。在上诉过程中，被告方律师提出疑问：即于上诉庭审进行时的1997年7月1日之后，原告方所要求执行的本案标的———CIETAC仲裁裁决是否仍然属于“公约裁决”范畴？
公约裁决在香港的简易执行程序如下：1、申请执行方向高等法院提出单方申请，要求以仲裁裁决为依据转为法院判决；2、法院向被申请执行方进行送达，披申请执行方有权在14天内依《纽约公约》规定的原因向法院申请撤销该仲裁裁决，若理由成立，则法院即作出不予执行的判决；3、逾期若被申请执行人未提出撤销答辩，或其撤销申请被法院驳回，则经单方程序作出的执行公约裁决的判决即可予以执行，但该被执行申请人有权继续上诉。毫无疑问，假设上诉庭审进行的时间在1997年7月1日以前，依据《纽约公约》CIETAC仲裁裁决属于公约裁决范畴，应适用简易程序。但是，7月1日以后是否应该同样执行简易程序？
三、问题的症结——《纽约公约》的有关规定
联合国于1958年6月10日在美国纽约主持签订的《纽约公约》是商事仲裁领域最重要的国际公约之一，以《纽约公约》为核心构筑而成的确保外国仲裁裁决在公约缔约国得到相互承认和有效执行的多边体制则被誉为当今国际商事仲裁制度的基石。
《纽约公约》第1条1款规定了公约的调整范围是：“仲裁裁决，因自然人或法人之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”由此可见，《纽约公约》所采取的界定公约裁决的标准是裁决作出地标准与非内国裁决标准的复合。
（一）裁决作出地标准
即《纽约公约》第1条1款中的前一句。这是以仲裁裁决的作出地作为界定公约裁决的依据，凡裁决作出国与申请承认及执行地所在国非同一国家，公约即应获得适用。在1997年1月1日之后，虽然香港特别行政区在回归之后具有高度的自治权，但其依然只是中国统一主权之下的一个行政区域。并非是内国与外国的关系。由于裁决作出地和申请承认及执行地所在地均在同一国家境内，两者均共同属于中国仲裁，因此无法直接依据裁决作出地标准适用《纽约公约》。
（二）非内国裁决标准
即《纽约公约》第1条1款的后一句。采用此标准界定一个仲裁裁决是否为公约裁决时，裁决作出地这一因素失去判断意义，某些仲裁裁决即使作成地与申请承认和执行地系同一地，也可能因仲裁适用法等因素而被非内国裁决标准赋予公约裁决的属性。
上述案例中的主审法官认为，确定一个仲裁裁决是否为“公约裁决”的时间标准应取决于申请人在何时发动仲裁裁决的承认和执行申请程序；然而在本案中，无论是CIETAC仲裁裁决的做成，还是原告方申请程序的启动，以及法院准予执行的裁定的作出，所有与本案执行标的相关的重要时间均发生于1997年7月1日之前，而在当时该份CIETAC裁决确属“公约裁决”无疑。
同时该法官对1997年7月1日之后CIETAC仲裁裁决在香港的性质问题进一步进行了分析，认为回归之后的香港地区将具有同中国内地不同的仲裁法律制度体系，而《纽约公约》的宗旨在于便利仲裁裁决在法律体系制度彼此不同或存在区别的领土之间的相互承认和执行，为此必须赋予第二句中的“内国裁决”一词以目的性涵义，将北京CIETAC的仲裁裁决依“非内国裁决标准”解释为非香港本地裁决，从而达到使《纽约公约》在1997年7月1日之后继续适用的目的。
但笔者认为这种解释并不恰当。
如果说我们暂且同意该法官的说法，由于香港较为完备、发达的司法制度使之作为一个独立法域从而能够在表面上将仲裁裁决区分为本地裁决和非本地裁决，并进而类比援引“非内国裁决标准”来解决香港承认和执行内地仲裁裁决的问题。但是内地承认和执行香港的仲裁裁决时，此种目的性解释的说法显然不通。内地法院如果为了适用《纽约公约》也将香港仲裁裁决类比解释为“非内国裁决”，在政治上是很不适宜，毕竟香港只是是中华人民共和国的特别行政区，是属于“内国”的。
可见，在《纽约公约》里无法找到香港回归后与内地相互承认和执行仲裁裁决的法律依据。回归之后，由于大陆与香港不再是《纽约公约》的不同缔约方，因而使CIETAC裁决丧失了“公约裁决”的属性，割断了比照《纽约公约》的规定适用简易执行程序的法律联系；而依据整部《仲裁条例》，简易执行方式本身又仅局限适用于仲裁地为香港所作出的各类仲裁裁决的执行。由于CIETAC等内地裁决既非“公约裁决”，也非“仲裁地为香港的仲裁裁决”，更非“非公约裁决”的一般外国裁决，而整部《香港仲裁条例》中又没有其他同等效力条款，问题变得复杂起来。
很长一段时间内，内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决处于“冻结”状态。1998年1月18日，在NGFungHongLimitedv.ABC案中，香港法院驳回了原告要求执行CIETAC在内地作出的仲裁裁决的申请。法院认为，该裁决不是一项《纽约公约》裁决，不适用该公约，原告也同意这种观点；同时当事人也不能依照《香港仲裁条例》第2GG节申请执行，因为该规定只适用于在香港作出的仲裁裁决的承认与执行。在内地，太原市中级人民法院于1998年7月31日在RAABKarchercKokleGmbhv,ShanxiSanjiaCoal-ChemistryCompanyLimited案中，以内地执行香港仲裁裁决没有法律依据为由，裁定无限期搁置申请人关于执行香港国际仲裁中心裁决的申请。
四、“一国两制”之下两地仲裁裁决相互承认和执行的新机制
伴随着“一国两制”下内地与香港地区之间民商事沟通、联系的日益密切，选择两地进行仲裁并进而寻求仲裁裁决承认和执行发生的可能性将进一步增加。因此，如果无法尽快协调好这一问题，不仅会破坏CIETAC等内地仲裁机构的形象，削弱香港作为成长中国际仲裁中心的地位，更会使国际商事仲裁制度便于执行的优越性受到根本颠覆。虽然目前无法直接适用《纽约公约》，但公约中有关仲裁裁决效力的认定、申请执行的程序、拒绝执行的条件等各项制度却可以通过转化为各自法域内具体规定的方式继续发挥其作用。国外最著名的例子是英国，依据其1996年仲裁法，英格兰和威尔士以及北爱尔兰作为整体充当一个法域，其所作出的仲裁裁决可在作为另一个单独法域的苏格兰地区依据《纽约公约》得到执行，反之亦然。所以有必要以《纽约公约》为核心构筑“一国两制”之下两地仲裁裁决相互承认和执行的新机制，正如1998年1月南丰行案主审法官在该案判决的附带意见部分中所指出的那样：“没有明显的理由能够说明为什么在内地和香港之间不能有一个相互承认执行仲裁裁决的简单机制”。
1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区、律政司司长梁爱诗在深圳正式签署《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》），《安排》对两地法院如何受理和执行仲裁裁决的具体事项，作了详细的规定，容许超过100家具备有有关经验的内地仲裁机构所作出的仲裁裁决在香港特别行政区执行，其主要内容包括：
1、香港法院同意执行内地仲裁机构（名单由国务院法制办公室港澳办公室提供）按《中华人民共和国仲裁法》作出的仲裁裁决；内地法院同意执行在香港按香港特别行政区《仲裁条例》作出的裁决。
2、在内地与香港特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。有关法院，在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港特别行政区指高等法院。
3、被申请人的住所地或者财产所在地，既在内地又在香港特别行政区的，申请人不能同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还债务时，可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行的总额，不得超过裁决数额。
4、申请人向有关法院申请执行内地或者在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，应提交执行申请书、仲裁裁决和仲裁协议等文书。
5、内地或者香港特别行政区作出的仲裁裁决在被申请人接到通知后，提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁决不予执行：
（1）仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的；
（2）被通知人未接到指派仲裁员的适当的通知，或者因他故未能陈述意见的；
（3）裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于仲裁范围以外事项的决定的（但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行）；
（4）仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的；
（5）裁决对当事人尚无约束力，或者已经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤消或者停止执行的。
此外，如有关法院认定依据执行法律，争议事项不能以仲裁裁决解决的，则可不予执行该裁决；如内地法院决定在内地执行该裁决违反内地社会公共利益，或者特区法院决定在特区执行该仲裁裁决违反特区的公共政策，也可不予执行该裁决。
6、1997年7月1日以后申请执行内地或者香港特别行政区作出的仲裁裁决按照本安排执行。1997年7月1日至本安排生效之日因故未能向本地法院申请执行的，如申请人为法人或者其他组织的，可以在本安排生效后6个月内提出；如申请人为自然人，可以在1年内提出。对于香港特别行政区或者内地法院在1997年7月1日至本安排生效之日拒绝受理或者拒绝执行仲裁裁决的案件，应当允许当事人重新申请。
五、结语
由于这一《安排》充分考虑了两地法律的差异和先前的实践，实质内容仍以《纽约公约》的基本精神为基础，只是在执行方式和性质上发生了变化。因此，对于内地法院来说，法官应继续加强对《纽约公约》和香港法律的了解，应密切注意国际商事仲裁的发展趋向；最高法院对裁决的执行也应加强审判监督的力度，使下级法院对裁决执行的司法审查控制在一定权限以内；为解决执行案件久拖不决的问题，立法上应该对执行期限和当事人提出执行异议的期限做出限制性规定，以确保执行法院提高办案效率。
这一安排将在最高人民法院发布司法解释及在香港特别行政区修改仲裁条例后生效实施。应当说，最高人民法院与香港高等法院签署的关于相互执行仲裁裁决的安排，在一定程度上填补了香港回归后形成的相互执行仲裁裁决的法律真空，为切实解决相互执行仲裁裁决的困难提供了法律基础，无疑对促进双方经贸往来，保护当事人合法权益，有深远的意义。香港与内地相互承认和执行裁决问题的最终解决，无疑对以后澳门、台湾有关此问题的解决提供有益的经验和立法上的实践。
（字数总计：7423）
【写作年份】2001【学科类别】国际法->国际经济法
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